Appalti pubblici, l’accesso agli atti di gara va sempre garantito

Un concorrente può richiedere l’accesso agli atti di gara anche dopo che sia intervenuta l’aggiudicazione. Tanto più se l’operatore in questione si è classificato in seconda posizione e quindi può avere interesse a verificare che si possa eventualmente procedere a uno scorrimento della graduatoria.

Accesso agli atti di gara è sempre consentito?

A spiegarlo è il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2670/2022, sull’appello presentato da una Stazione appaltante contro un  operatore, che aveva presentato istanza d’accesso cumulativa, ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241/1990, come richiamati dall’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), e degli artt. 5 ss. d.lgs. n. 33 del 2013 - per ottenere tutta la documentazione relativa all’esecuzione dell’appalto, necessaria ai fini di tutela giudiziale.

Dato che la SA non ha ottemperato del tutto la richiesta, è stato presentato ricorso al TAR, che ha ordinato l’esibizione di tutta la documentazione.

Da qui l’appello al Consiglio di Stato. In particolare, l’Amministrazione ha evidenziato che l’accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico spiegato del concorrente non aggiudicatario è sì ammesso, ma nei limiti e condizioni indicati dalla sentenza n. 10/2020 dell’Adunanza plenaria dello stesso Consiglio di Stato.

In particolare:

• occorrerebbe che l’istante indichi quale sia l’interesse attuale, concreto e diretto a conoscere gli atti richiesti;
• non può ammettersi l’accesso senza che il richiedente abbia adombrato l’esistenza di un inadempimento e prospettato una seria possibilità di risoluzione del rapporto;
• occorrerebbe tener conto inoltre delle limitazioni previste dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016.

Di contro, l’operatore avrebbe richiesto un immotivato accesso alle più minute fasi dello svolgimento del rapporto.

La sentenza del Consiglio di Stato

Nel valutare il caso, Palazzo Spada ha preliminarmente confermato l’interesse a ricorrere del concorrente, quale secondo classificato nella gara d’appalto, in funzione del potenziale scorrimento della graduatoria a fronte di un possibile inadempimento dell’aggiudicataria.

Inoltre, il Consiglio ha richiamato quanto disposto dall’Adunanza plenaria n. 10/2020, la quale ha specificato che l’istituto dell’accesso agli atti trova applicazione anche in materia di contratti pubblici e, in particolare, di esecuzione dei contratti pubblici, valendo come “diritto di ‘chiunque’, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza”, che viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013).

Si tratta quindi di un diritto il cui esercizio non necessita di una motivazione specifica e che presenta carattere autonomo, essendo slegato dalla titolarità di altre situazioni giuridiche da tutelare.

L’accesso “è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici”, incontrando quale unica eccezione - oltre ai limiti cd. “assoluti” all’accesso di cui all’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 e suoi richiami  quella dei limiti cd. “relativi” correlati agli interessi-limite, pubblici e privati, previsti dall’art. 5-bis, comma 1 e 2, d.lgs. n. 33 del 2013, nella prospettiva del bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Al riguardo l’appellante non ha provato la sussistenza di specifici limiti al detto accesso civico, né allo stesso modo, emergono e vengono dimostrati in termini specifici profili di emulatività, eccessività o abusività della richiesta ostensiva avanzata dall’operatore.

Di conseguenza, l’appello è stato respinto, confermando il diritto di accesso agli atti di gara da parte del concorrente.

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