Appalti pubblici e bandi di gara: il Consiglio di Stato sul valore delle FAQ

Quale valore giuridico va attribuito alle FAQ pubblicate da una Pubblica Amministrazione, tanto più se esse riguardano i requisiti di partecipazione a un bando di gara? Si tratta di una questione più volte affrontata in giurisprudenza amministrativa e sulla quale è tornato a parlare il Consiglio di Stato con la sentenza del 27 dicembre 2023, n. 11198, ribadendo alcuni concetti che tengono conto anche dell’evoluzione giurisprudenziale in materia.

Appalti pubblici e FAQ: il valore di domande e risposte della Pubblica Amministrazione

Nel caso in esame, con cui è stata confermata la decadenza dal finanziamento di un’associazione culturale perché non rientrante tra gli enti del Terzo Settore come richiesto dall'Amminsitrazione, l’appellante sosteneva che il bando fosse stato modificato generando una situazione poco chiara sui requisiti soggettivi, fatto dimostrato anche dalla cancellazione di una FAQ sul tema.

Di diverso avviso Palazzo Spada, che ha sottolineato come nelle more dell'istituzione del Registro Unico degli Enti del Terzo Settore, il requisito di iscrizione al RUNTS si intendesse soddisfatto da parte delle reti associative e degli enti del Terzo settore attraverso la loro iscrizione ad uno dei registri previsti dalle normative di settore. Iscrizione che invece il ricorrente, un’associazione culturale, non aveva fatto e per cui era stato esclusa dai finanziamenti.

A sostegno dell’illegittimità dell’esclusione, l'Associazione aveva richiamato una FAQ sui requisiti soggettivi, cancellata però quasi subito dall’Amministrazione, nella quale  si specificava che “Nelle more dell’istituzione del Registro unico nazionale del Terzo settore, trovano applicazione le previgenti normative ai fini e per gli effetti derivanti dall’iscrizione degli enti nei Registri Onlus, Organizzazioni di volontariato, Associazione di promozione sociale; registri che non riguardano le associazioni culturali. In attesa di conoscere se a queste associazioni sarà data la possibilità di iscrizione al Registro, si ritiene di riconoscere, per favorire la maggiore partecipazione possibile, anche a tali enti la possibilità di presentare domanda. Una volta operativo il Registro unico nazionale del Terzo settore, l’associazione culturale è tenuta a presentare domanda di iscrizione al predetto Registro, secondo le modalità previste dalla normativa di riferimento e, solo nel caso in cui la domanda fosse rifiutata, verrebbe meno il requisito richiesto, con conseguente dichiarazione di inammissibilità della domanda di partecipazione al presente Bando.”

FAQ erronea e cancellata, mentre si era data la possibilità ai richiedenti di acquisire lo status di ente del terzo settore entro 60 giorni dall’approvazione della graduatoria preliminare oppure al momento della domanda.

FAQ: la collaborazione e la trasparenza della PA

In riferimento alle FAQ, spiega Palazzo Spada che è indubbio che si tratta della manifestazione di un nuovo, peraltro in linea teorica condivisibile, modo di atteggiarsi dell’Amministrazione che si pone in posizione di collaborazione con l’interessato sfruttando le tecnologie più moderne al fine di raggiungere il maggior numero di destinatari; ma proprio per le notevoli potenzialità, è necessario delimitare i vincoli ed i limiti, onde evitare che questa possa poi costituire fonte di incertezza ulteriore quando la stessa Amministrazione ne modifichi successivamente il contenuto, o addirittura la espunga, come nel caso che ci occupa.

Da questo punto di vista è necessario capire se la FAQ possa essere considerata:

• una vera interpretazione autentica, vincolante per l'interprete nell'individuazione del significato e nell'applicazione;
• qualcosa di meno una “sorta” di interpretazione collaborativa, i cui margini di applicazione e vincolatività sono però da decifrare con cura impingendo essi nell’affidamento dei terzi.

FAQ nel bando di gara hanno valore di interpretazione autentica ma non vincolante

Al riguardo nelle gare pubbliche le FAQ, ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d'interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis sicché esse, per quanto non vincolanti, possono orientare i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.

Più in particolare, pur non avendo esse - come detto - carattere vincolante, le risposte date dall'Amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell'avviso pubblico, all'Amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi.

FAQ non sono equiparabili a norme

Quindi si tratta, in realtà, non di una interpretazione autentica nel senso stretto e formale del termine, che come tale sarebbe inequivocabilmente vincolante, ma di una “sorta” di supporto che l’Amministrazione offre alla platea degli interessati ma che in quanto tale presenta limiti sul contenuto e sulle modalità di esternazione; ossia ci troviamo nell’ambito dei meri chiarimenti interpretativi, delle opinioni, delle prassi applicative ai fini della migliore lettura della questione controversa, che non possono però modificare o integrare il senso delle disposizioni interpretate, anche se gli effetti in termini di affidamento dei partecipanti non possono essere del tutto e preventivamente esclusi.

Lungi dal poter assurgere al rango di fonte, pur se subordinata, del diritto oggettivo, integrano invece esclusivamente l’esternazione di una mera prassi amministrativa che, pur potendo eventualmente valere a formare la c.d. buona fede soggettiva degli utenti, non è certamente idonea a prevalere rispetto al dato normativo che sia difforme né a modificare o integrare il bando di selezione (potendo semmai unicamente rilevare sotto il distinto profilo dell’eventuale vulnus recato all’affidamento del privato.

Le responsabilità dell'Amministrazione nella redazione delle FAQ

Una FAQ quindi deve essere in primo luogo chiara nella “domanda” e nella “risposta”, avendo il primario fine di dare chiarezza evitando di ingenerare ulteriore confusione; una FAQ poi modificata nel contenuto – o addirittura cancellata – può essere piuttosto indice di perplessità e comunque di un agire frettoloso dell’amministrazione, tale da poter ingenerare anche un affidamento nel privato.

Ecco perché l’Amministrazione deve svolgere - nell’ottica della massima trasparenza - già prima della pubblicazione un attento esame proprio al fine di non ingenerare inutilmente l’affidamento nei soggetti interessati, i quali peraltro non possono essere onerati di un continuo controllo delle FAQ sino alla data di scadenza del termine di presentazione dell’istanza di partecipazione, così come va individuato un limite di particolare pregnanza nel loro contenuto.

Questo perché le FAQ redatte dall'Amministrazione in sede di gara possono solo chiarire, precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, ma non di certo modificarne od integrarne il contenuto.

Nel caso specifico, la FAQ era obiettivamente erronea, e peraltro veniva successivamente cancellata dalla stessa Amministrazione, ma non poteva rendere legittima da sola l’erogazione del finanziamento, né creare un affidamento rilevante. Conclude il Consiglio che, con l’atto impugnato di decadenza del finanziamento, l’Amministrazione si è mossa all’interno della procedura del bando, escludendo dal finanziamento il soggetto carente anche di una sola delle condizioni o dei requisiti indicati.

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