Appalti pubblici e cause da esclusione: presenza di un unico centro decisionale

La presenza nella documentazione di gara di un concorrente di un file identico a quello presente nella documentazione di un altro è un chiaro indizio della presenza di un unico centro decisionale e configura una causa da esclusione.

Due concorrenti, unico centro decisionale: ok all'esclusione di entrambi

È stato così respinto l’appello presentato al Consiglio di Stato da parte di un consorzio stabile, nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento di un servizio. Come si legge nella sentenza n. 3158/2023, nel corso delle sedute del seggio di gara era stato rinvenuto nel plico di un concorrente, il documento relativo alla garanzia provvisoria del ricorrente. Dopo aver verificato che non erano state riscontrate anomalie nel caricamento delle offerte telematiche, la SA aveva quindi riscontrato una causa da esclusione, ai sensi dell’80, comma 5, lett. m) del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte delle suddette due società da un unico centro decisionale, con conseguente estromissione e segnalazione ad ANAC.

Il ricorrente si era giustificato precisando che la società assicurativa che aveva rilasciato la garanzia provvisoria, aveva comunicato che, per mero errore di trasmissione, la stessa era stata inviata all’altro operatore.

La sentenza del Consiglio di Stato

Palazzo Spada ha respinto il ricorso confermando l’esclusione, ma soprattutto ricordando che l’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede una causa di esclusione dalle procedure di gara a carico dell’operatore economico che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Per consolidato orientamento della giurisprudenza, la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula “la sola astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non essendo necessario che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie ‘di pericolo’, in coerenza con la sua ‘funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica’.

Di conseguenza, la presenza di un documento relativo ad un concorrente nell’ambito dell’offerta di un altro, rappresenta un indizio del fatto che le offerte possano essere state concordate e che siano quindi espressione di un unico centro decisionale. E questo a prescindere che la svista sia stata commessa da un soggetto terzo rispetto agli offerenti.

Spiega il Consiglio che una simile situazione lascia ragionevolmente supporre che le offerte siano state elaborate e formulate nella reciproca consapevolezza l’una dell’altra, in vista dell’obiettivo unitario, comune ad entrambi gli operatori economici, di aggiudicazione dell’appalto indifferentemente all’uno o all’altro. La circostanza che i due operatori economici si fossero rivolti allo stesso professionista conferma che i due operatori economici erano nelle condizioni di formulare offerte coordinate in vista del sopra esposto unitario obiettivo comune ad entrambi.

Nulla cambia anche se i due files risultino essere stati firmati digitalmente da soggetti diversi: ciò conferma (o addirittura rafforza) l’inferenza di un sottostante collegamento, posto che appare del tutto verisimile che chi firma, sia pure erroneamente, un documento di un terzo, lo fa perché lo conosce.

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