Appalti pubblici: quando una gara può essere dichiarata deserta?

Il Tar Campania con la sentenza del 20 maggio 2024, n. 3258, si pronuncia sulla perdurante validità, nel nostro ordinamento, di una norma del Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, ovvero della disposizione di cui all’art.  69 del R.D. 827 del 1924 secondo la quale: “L'asta deve rimanere aperta un'ora per la presentazione delle offerte ed è dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due, salvo il caso in cui l'amministrazione abbia stabilito, avvertendolo nell'avviso d'asta, che, tenendosi l'asta coi sistemi delle offerte segrete, si procede all'aggiudicazione anche se venga presentata una sola offerta”.

Annullamento della gara: quali sono i presupposti?

Sulla base di tale disposizione, il Comune di Casal di Principe aveva dichiarato deserta una procedura di affidamento, in presenza di un’unica offerta, non essendosi riservata nella lex specialis di gara la facoltà di aggiudicare ugualmente nel caso di unica offerta pervenuta.

Nel caso di specie si trattava di una procedura negoziata indetta per lavori di importo inferiore al milione di euro.

L’operatore economico che aveva presentato l’unica offerta nella procedura negoziata censura l’operato della stazione appaltante, ritenendo, al contrario, che i presupposti della gara deserta siano due:

• a. l’offerta in concreto pervenuta non soddisfi l’interesse pubblico e non risulti “conveniente”;
• b. la valutazione in concreto, specifica e chiara da cui emerga la necessità di esperire un altro procedimento ad evidenza pubblica e soprattutto la presumibile possibilità che così facendo si giunga ad una offerta “migliore”.

La decisione di annullamento del Comune, secondo il ricorrente, violerebbe, tra l’altro, il principio di celerità immanente alle procedure di evidenza pubblica, comportando un immotivato ritardo per la realizzazione dell’opera, tenuto conto che nelle procedure negoziate, come quella di specie, è praticamente fisiologico che siano acquisite poche offerte se non anche una sola.

La indizione di una gara aperta per appalti sottosoglia

Un’altra questione, che la sentenza affronta, riguarda l’esperibilità della procedura “aperta” in caso di appalti sottosoglia.

Infatti, il Comune, dopo aver annullato la procedura negoziata, aveva avviato una nuova procedura di tipo aperto, senza quindi seguire le procedure semplificate di cui all’art. 50 d.lgs. 36/2023.

Secondo la ricorrente la decisione di indire una procedura aperta sarebbe illegittima, perché non prevista per gli appalti sottosoglia, come quello di specie, ai quali si applica l’art. 50 del d.lgs. n. 36/2023 che prevede la procedura negoziata.

La decisione sulla base del principio del risultato

Il giudice, al fine di decidere le questioni innanzi indicate, richiama i principi che regolano la materia dell’evidenza pubblica.

Nella sentenza si legge che il contesto dei principi che regolano la materia dell’evidenza pubblica ha subito negli anni un’evoluzione che ne ha modificato le sembianze.

In una prima fase, quella delle norme di contabilità di Stato, l’evidenza pubblica era uno strumento per l’esternazione della volontà dell’Amministrazione e la massimizzazione dell’interesse pubblico; successivamente con le norme di attuazione delle direttive comunitarie, l’evidenza pubblica ha assunto il ruolo di motore della realizzazione del mercato unico europeo promuovendo la concorrenza nell’allocazione delle risorse pubbliche sul mercato; infine, con il nuovo codice introdotto con il d.lgs. n. 36/2023, il principio cardine è rappresentato dal risultato consistente, secondo quanto chiaramente disposto dall’art. 1 co. 1, nell’affidamento del contratto e la sua realizzazione “con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.

In questo nuovo contesto normativo, la concorrenza tra operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti ed assume quindi carattere strumentale.

Viene quindi analizzata la funzione del citato art. 69 del R.D. 827/1924, quale norma dettata per consentire alle stazioni appaltanti la selezione del migliore contraente sul presupposto che un effettivo confronto concorrenziale delle offerte sia possibile soltanto in presenza di una pluralità di partecipanti alla gara (cfr. delibera ANAC n. 89/2022, TAR Campania n.4371/2019).

Ebbene, proprio per la sua finalità, tale disposizione, secondo il TAR, deve ritenersi tutt’ora in vigore e non abrogata, non mostrando un’incompatibilità diretta con le norme   del nuovo codice.

Anzi la disposizione in parola, sia pure datata, risulta pienamente in linea con il nuovo contesto normativo, guardando alla pluralità di offerte come fattore strumentale alla massimizzazione dell’interesse pubblico mediante la selezione dell’offerta che garantisca il miglior rapporto tra qualità e prezzo, come prescritto dal nuovo codice con il principio del risultato.

Sono quindi le stazioni appaltanti che devono espressamente prevedere, nei bandi di gara, la possibilità di procedere ugualmente all’affidamento anche in presenza di un’unica offerta.

Altrimenti, la regola posta dal citato art. 69 del R.d. n. 827/1924 opera a monte, precludendo lo scrutinio dell’unica offerta pervenuta in assenza di una previsione della lex specialis che lo consenta.

La discrezionalità della stazione appaltante è quindi spostata al momento dell’elaborazione delle regole di gara, in cui l’ente potrà decidere se vincolarsi o meno al rispetto di tale disposizione.

Il giudice ritiene inoltre corretta la scelta di indire una nuova procedura, questa volta aperta, atteso che tale opzione non è preclusa dall’art. 50 del d.lgs. n. 36/2023. Vero è che nel contesto del nuovo codice è ravvisabile un principio di non aggravamento valevole anche per gli appalti c.d. sotto soglia, ma è anche vero che lo stesso principio del risultato impone che, a fronte del mancato affidamento con una procedura ristretta, la stazione appaltante possa optare per un sistema selettivo che, sebbene più complesso, dia maggiori possibilità di pervenire all’affidamento del contrato e alla sua esecuzione.

Conclusioni

Stupisce come il principio del risultato (che potremmo chiamare anche super-principio) risulti valorizzato al punto da divenire parametro per stabilire la validità e vigenza di una norma.

Ma, forse, stupisce ancor più il fatto che il principio del risultato consenta all’interprete di andare oltre la lettera della norma, dato che l’art. 50 del d.lgs. 36/2023 prevede espressamente l’utilizzo delle procedure ordinarie solo per appalti di lavori sopra il milione di euro!

D’altra parte, già il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti aveva affermato la possibilità di utilizzare le procedure aperte anche sottosoglia (circolare MIT n. 298/2023).

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