Atti vincolati: obbligo di comunicazione di avvio del procedimento

Una Pubblica Amministrazione è obbligata all’avviso di avvio di un procedimento, anche quando questo abbia una natura vincolata e la sua eventuale mancata comunicazione è illegittima.

Atti vincolati e comunicazione avvio del procedimento: interviene il Consiglio di Stato

Con questo giudizio il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 6288/2021, ha riformato la sentenza n. 630/2020 del TAR Umbria, relativa a una situazione piuttosto complessa, inerente il provvedimento di decadenza di titolarità emanato da una ASL contro una farmacia la cui società era fallita e la cui socia rimasta non era rappresentante legale.

Nel caso in esame, la ASL aveva dettato delle disposizioni al fine di garantire comunque l’assistenza farmaceutica e le prestazioni sanitarie connesse, a cui la farmacista rimasta non poteva dare seguito in quanto priva di potere di rappresentanza legale. Un vuoto che ha provocato la decadenza dell’autorizzazione a causa della chiusura non autorizzata dell’esercizio per un periodo superiore a quindici giorni, ai sensi dell’art. 113, comma 1, lett. d, del Testo Unico delle Leggi Sanitarie, approvato con R.D. 27.7.1934 n 1265 3.

A quel punto, la dottoressa ha quindi:

• richiesto la nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art.78 c.p.c., fatto avvenuto solo qualche mese dopo;
• agito contro la sentenza del TAR - che aveva confermato il provvedimento di perdita della titolarità della farmacia - proprio perché impossibilitata a proporre ricorso fino alla data in cui il curatore speciale ha accettato la nomina.

Errore scusabile: il grave impedimento di fatto

I giudici di Palazzo Spada hanno accolto la motivazione, perché ricorrono i presupposti per il riconoscimento dell’errore scusabile ex art. 37 c.p.a., in particolare il presupposto del “grave impedimento di fatto”.

L’Azienda USL non avrebbe consentito il contraddittorio in sede procedimentale, né prima di adottare il provvedimento di decadenza, né prima di emettere il rigetto della domanda di trasferimento dell’autorizzazione in favore della Farmacia. Secondo l’appellante la mancata osservanza delle suddette modalità procedimentali avrebbe viziato in maniera irrimediabile i provvedimenti impugnati, poiché avrebbe impedito al destinatario di evidenziare profili utili ai fini dell’adozione di atti aventi un contenuto diverso, come rappresentato con le argomentazioni illustrate nell’atto di appello.

La AUSL ha controdedotto tale doglianza sostenendo che si sarebbe trattato di atti vincolati per i quali avrebbe potuto omettersi la comunicazione dell’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della L. 241/90 ed il preavviso di rigetto ex art. 10 bis della stessa legge:

Atti vincolati: la comunicazione di avvio del procedimento è obbligatoria

Secondo il Consiglio di Stato, sarebbe stato necessario un approfondimento in contraddittorio tra le parti, consentendo alla Farmacia di rappresentare le proprie ragioni prima di adottare il provvedimento di decadenza dall’autorizzazione, fondato sulla chiusura non autorizzata della farmacia per oltre 15 giorni, senza tener conto della specifica situazione che si era creata.

In altri termini, dovevano essere assicurate le garanzie partecipative al procedimento, prima tra tutte la comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 241/90. Infatti, “è illegittimo il provvedimento vincolato emesso senza che sia stata offerta al destinatario dello stesso provvedimento la preventiva ‘comunicazione di avvio del procedimento’ ove dal giudizio emerga che l'omessa comunicazione del procedimento avrebbe consentito al privato di dedurre le proprie argomentazioni, idonee a determinare l'emanazione di un provvedimento con contenuto diverso” .

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