Avvalimento operativo: no alla stipula di contratti condizionati

Il contratto di avvalimento operativo non può essere subordinato alla condizione sospensiva del previo pagamento da parte dell’impresa ausiliata all’impresa ausiliaria del corrispettivo pattuito per la messa a disposizione del requisito prestato.

Questo perché, se lo strumento dell’avvalimento consente di allargare la platea dei possibili partecipanti alla gara, garantendo al contempo l’interesse pubblico dell’Amministrazione appaltante, il contraente privato, individuato all’esito della gara, deve essere in grado di adempiere compiutamente e correttamente al contratto di appalto.

Contratto di avvalimento operativo: nullo se condizionato 

Sulla base di questi presupposti, il TAR Emilia Romagna, con la sentenza del 12 luglio 2024, n. 510, ha confermato la legittimità dell’esclusione di un RTI da una procedura di gara, tramite annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.

Il Raggruppamento era stato escluso perché i costi della manodopera non risultavano congrui; in più con ricorso incidentale, la nuova aggiudicataria ha richiesto la conferma dell’esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione, in quanto i contratti di avvalimento che l'OE avrebbe stipulato sarebbero stati nulli.

Nello specifico, ricorda la ricorrente incidentale, nel caso di RTI orizzontale il requisito deve essere posseduto nel complesso dai componenti del RTI e in misura maggioritaria dalla mandataria.

Le mandanti si sono qualificate attraverso lo strumento dell’avvalimento, facendosi prestare il requisito, di cui erano prive, dalla mandataria, con contratti non idonei allo scopo in quanto sottoposti alla condizione sospensiva dell’avvenuto pagamento da parte dell’impresa ausiliata del costo delle risorse materiali e tecniche messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

RTI orizzontale e requisiti di partecipazione 

Il giudice, ha sottolineato come il requisito garantisce la stazione appaltante che l’impresa che eseguirà la prestazione sia in grado di adempiere pienamente e correttamente agli obblighi su di essa gravanti. Ora, poiché nel RTI orizzontale l’esecuzione della prestazione compete anche alle mandanti, è indubbio che anche le mandanti, sia pure in misura minoritaria debbano possedere il requisito.

In linea generale, le stazioni appaltanti possono stabilire dei requisiti speciali di partecipazione, purché siano coerenti con l’oggetto dell’appalto messo a gara e non siano irragionevolmente restrittivi della concorrenza.

Il mancato possesso del requisito speciale di partecipazione non integra una causa non prevista di esclusione dalla gara, rientrando anzi nell’ambito della discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione.

Nel caso in esame, la legge di gara:

• consente che il requisito sia soddisfatto dal RTI globalmente, non imponendo che ciascun componente del RTI possieda il requisito per intero;
• non impone nemmeno che il requisito sia soddisfatto in una determinata misura minima da parte delle partecipanti al RTI, salvo – logicamente – che la mandataria lo soddisfi in misura maggioritaria;
• non vieta di conseguire in altro modo il requisito, segnatamente attraverso l’avvalimento.

In conclusione, la clausola del disciplinare di gara in esame non è irragionevole, né arbitrariamente restrittiva della concorrenza: come tale essa si sottrae al sindacato caducatorio del Giudice amministrativo.

Avvalimento condizionato: il contratto è nullo

Ne deriva che le mandanti del RTI escluso, che – dovevano pure possedere, sia pure in misura minoritaria, il requisito di qualificazione dall’aver già svolto servizi analoghi, hanno infatti presentato un contratto di avvalimento non idoneo allo scopo, con la conseguenza di non risultare qualificate.

Infatti, i contratti di avvalimento subordinavano le obbligazioni assunte dalla ausiliaria alla condizione che «l’Impresa Avvalente, ove mai dovesse richiedere all’Impresa Ausiliaria, anche per effetto di richieste dell’Amministrazione aggiudicatrice, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’Appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’Impresa Ausiliaria».

Sul punto il Collegio ritiene condivisibile l’orientamento giurisprudenziale per il quale il contratto di avvalimento cd. operativo non può essere subordinato alla condizione sospensiva del previo pagamento da parte dell’impresa ausiliata all’impresa ausiliaria del corrispettivo pattuito per la messa a disposizione del requisito prestato.

Lo strumento dell’avvalimento consente di allargare la platea dei possibili partecipanti alla gara, garantendo al contempo l’interesse pubblico della Amministrazione appaltante a che il contraente privato, individuato all’esito della gara, sia in grado di compiutamente e correttamente adempiere al contratto di appalto.

Per questo il contratto di avvalimento non deve essere una scatola vuota.

Avvalimento è finalizzato alla soddisfazione di un interesse pubblico

In particolare, quando l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, quelle cioè che integrano i requisiti di capacità tecnica e professionale, l’interesse pubblico è che quelle risorse vengano effettivamente impiegate nella commessa affinché l’appalto sia correttamente adempiuto.

Ne consegue che la messa a disposizione di quelle risorse non può essere subordinata a un evento futuro e incerto (ad esempio a una condizione, come del resto viene qualificata la clausola dagli stessi contratti di avvalimento qui in esame), quale per l’appunto il pagamento da parte dell’impresa ausiliata del corrispettivo.

L’interesse pubblico rischierebbe, infatti, di essere di venire compromesso, in quanto in caso di mancato pagamento da parte dell’impresa ausiliata del corrispettivo dell’avvalimento, l’appalto sarebbe eseguito da un soggetto non qualificato con risorse umane e strumentali non più messa a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Il ricorso principale è stato quindi respinto, confermando la legittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione in autotutela, mentre quello incidentale è stato accolto, rilevando la nullità dei contratti di avvalimento condizionati.

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