Calcolo della soglia di anomalia: i criteri previsti dal Codice degli Appalti

Nel caso in cui in una gara si presentino meno di 15 offerte, il calcolo della soglia di anomalia va fatto in base all’art. 97, comma 2-bis del Codice degli Contratti Pubblici e non in base al comma 2 della stessa disposizione.

Calcolo soglia di anomalia: la sentenza del TAR

Un’importante differenza che ha determinato, nel caso affrontato dal TAR Calabria con la sentenza n. 224/2023, l’annullamento dell’aggiudicazione disposta nei confronti di un’impresa in favore di quella che ha presentato il ricorso.

Per la gara era previsto quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso ai sensi dell’art. 36, comma 9 bis, del D.lgs. n. 50/2016. La SA ha anche precisato che alla determinazione della soglia dell’anomalia, nel caso di ammissione di almeno dieci offerte, si sarebbe proceduto applicando i commi 2, 2 bis o 2 ter dell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016, in considerazione del numero di offerte effettivamente ammesse, con conseguente proposta di aggiudicazione in favore del concorrente la cui offerta più si avvicini per difetto alla soglia di anomalia così sopra determinata.

Secondo la ricorrente, la SA avrebbe applicato erroneamente, ai fini della determinazione della soglia dell’anomalia, il comma 2, invece del successivo comma 2 bis dell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016, da utilizzare in caso di offerte ammesse in numero inferiore a 15. Sul punto, il responsabile del Servizio Tecnico ha specificato non solo di avere applicato il criterio corretto, ma anche che l’offerta non avrebbe potuto comunque risultare aggiudicataria in quanto “in entrambe le procedure di calcolo dell’offerta anomala, rientra nel 10% tra quelle accantonate (offerta di maggior ribasso) per cui viene esclusa dal calcolo della soglia di anomalia”.

Calcolo soglia di anomalia in caso di meno di 15 offerte: il comma 2-bis dell'art. 97

Il TAR ha evidenziato che, considerato che le offerte presentate erano meno di 15, non era applicabile il criterio di cui al comma 2 dell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016, relativo al caso in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a quindici.

In questo caso si applica invece il comma 2-bis, aggiunto dall'articolo 1, comma 20, lettera u), numero 1), del D.L. n. 32/2019 (c.d. Decreto Sbloccacantieri), convertito con modificazioni dalla Legge n. 55/2019, ai sensi del quale:

2-bis. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

• a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell'effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
• b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
• c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettera a);
• d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;
• e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

Applicando il corretto criterio di calcolo, si determina una diversa soglia di anomalia, tale che l’offerta che più si avvicina per difetto è quella della ricorrente.

Il taglio delle ali: accantonamento, non esclusione delle offerte

Anche l’assunto della SA per cui l’offerta sarebbe stata esclusa perché rientrante nel 10% tra quelle accantonate (offerta di maggior ribasso) è errato: sul punto il TAR ricorda che l'art. 97, comma 2 bis, del Codice degli Appalti, con disposizione aggiunta dal d. l. n. 32/2019, conv. con modificazioni in l. n. 55/2019, ha previsto non l'esclusione delle imprese che si sono collocate nelle ali, ma soltanto un accantonamento provvisorio delle relative offerte.

All’esclusione di una offerta si può ricorrere infatti solo qualora la legge lo preveda espressamente: “Se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte estreme, avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente, ma non l’ha fatto, e ciò, verosimilmente, anche per favorire, nei limiti del possibile, un maggiore risparmio per le stazioni appaltanti”.

D’altronde, spiega il TAR, la disciplina del c. d. taglio delle ali ai fini del calcolo della soglia di anomalia è sempre stata interpretata nel senso che le offerte investite dal taglio delle ali sono, con ciò, solo ‘provvisoriamente accantonate’, e non già escluse, potendo essere escluse successivamente solo ove presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

Il meccanismo del taglio delle ali, così come regolamentato dal comma 2 bis, ha carattere fittizio e non reale: tale operazione è solo virtuale e non comporta ‘de plano’ l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”. Esso implica unicamente l’accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della stessa soglia di anomalia 

Di conseguenza, nel caso in esame, l’offerta della ricorrente non poteva essere reputata anomala e venire automaticamente esclusa, con la conclusione che, se la SA avesse legittimamente e correttamente operato applicando il corretto criterio di calcolo di soglia dell'anomalia, non solo l'offerta non sarebbe stata accantonata, ma sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto.

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento dell’aggiudicazione e conseguente obbligo per la stazione appaltante di applicare quanto previsto dall’art. 97, comma 2-bis del Codice dei Contratti e disporre successivamente l’aggiudicazione della gara a favore della ricorrente.

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