Cause da esclusione: chiarimenti da ANAC sul conflitto di interessi

di Redazione tecnica - 23/11/2023

Quando un operatore economico in una procedura di gara viene a conoscenza di informazioni ignote agli altri concorrenti grazie al suo rapporto diretto con la stazione appaltante, si è in presenza di un potenziale conflitto di interessi, tanto più se lo stesso si aggiudica l’affidamento, per il quale la SA è eventualmente chiamata a valutarne l’esclusione.

Gare d'appalto e conflitto di interessi: intervento di ANAC

Lo spiega ANAC con il Parere della Funzione Consultiva del 25 ottobre 2023, n. 52 in relazione a una procedura di affidamento nella quale è emerso che il presidente dell’azienda che si è aggiudicata la gara era anche all’interno del CDA della stazione appaltante e che, , benché non abbia partecipato all’adozione della delibera di indizione della gara, ha comunque avuto accesso agli atti di gara, peraltro in anticipo rispetto alla pubblicazione del bando.

Sul punto ANAC ha richiamato la normativa di riferimento, ovvero:

il secondo comma dell’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) ai sensi del quale «Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse Il Presidente 2 quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62».
l’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 per cui «Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza»;
l’art. 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico …. qualora: […] d) la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile».

Conflitto di interesse: quando si configura?

Come può evincersi dalle disposizioni richiamate e dalle indicazioni fornite dall’Autorità con Linee Guida n. 15 «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici», in relazione al regime normativo dettato dal d.lgs. 50/2016, il conflitto di interesse individuato all’articolo 42 è la situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito, è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico, si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico.

Inoltre, aggiungono le Linee Guida, l’interesse personale dell’agente può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa. Tale interesse deve essere tale da comportare la sussistenza di gravi ragioni di convenienza all’astensione, tra le quali va considerato il potenziale danno all’immagine di imparzialità dell’amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni. Il vantaggio economico finanziario si può realizzare in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico.

Situazioni di conflitto di interesse vanno valutate caso per caso

Non solo: le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.

Il concetto di conflitto di interesse quindi è posto a presidio del principio costituzionale di imparzialità dell’azione amministrativa ed ha portata estremamente ampia ed atipica, abbracciando tutte le situazioni in cui si determina, anche solo a livello potenziale, il rischio di una “contaminazione” tra la sfera personale del dipendente pubblico e quella istituzionale delle funzioni cui è preposto.

Sotto il profilo soggettivo le linee guida chiariscono che l'’articolo 42 del codice dei contratti pubblici offre una definizione di conflitto di interesse riferita al «personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi». Si tratta dei dipendenti in senso stretto, ossia dei lavoratori subordinati dei soggetti giuridici ivi richiamati e di tutti coloro che, in base ad un valido titolo giuridico, legislativo o contrattuale, siano in grado di impegnare l’ente nei confronti dei terzi o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna. Rientrano in questa definizione i membri degli organi di amministrazione e controllo della stazione appaltante che non sia un’amministrazione aggiudicatrice, gli organi di governo delle amministrazioni aggiudicatrici laddove adottino atti di gestione e agli organi di vigilanza esterni.

L’articolo 42 si applica ai soggetti che siano coinvolti in una qualsiasi fase della procedura di gestione del contratto pubblico (programmazione, progettazione, preparazione documenti di gara, selezione dei concorrenti, aggiudicazione, sottoscrizione del contratto, esecuzione, collaudo, pagamenti) o che possano influenzarne in qualsiasi modo l’esito in ragione del ruolo ricoperto all’interno dell’ente.

Da questo punto di vista, gli obblighi dichiarativi e di astensione finalizzati a prevenire situazioni di conflitti di interessi non sono meri adempimenti formali, giacché costituiscono il principale strumento attraverso il quale le stazioni appaltanti possono prevenire e gestire possibili situazioni di rischio. Essi sono pacificamente estesi alla fase di esecuzione contrattuale agli affidamenti sotto soglia comunitaria.

Valutazione dell'esclusione del concorrente

Con specifico riguardo ai contratti pubblici è anche osservato che:

l’esclusione del concorrente dalla gara ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera d) del codice dei contratti pubblici è disposta, come extrema ratio, quando sono assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del dipendente che versa nella situazione di conflitto di interesse, sia l’avocazione dell’attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzative alternative previste dal codice dei contratti pubblici. L’impossibilità di sostituire il dipendente, di disporre l’avocazione o di ricorrere a formule alternative deve essere assoluta, oggettiva, puntualmente ed esaustivamente motivata e dimostrata
se queste condizioni si verificano successivamente all’aggiudicazione, la stazione appaltante, previa idonea ponderazione degli interessi coinvolti, effettua le valutazioni di competenza in ordine all’annullamento dell’aggiudicazione o alla risoluzione del contratto.

Pertanto, se ne ricava che:

ove disvelato per tempo un conflitto di interesse alla luce del quadro normativo di riferimento (art. 80, comma 5, lett. d) d.lgs 50/2016; art. 42 d.lgs. 50/2016) è ammesso in termini generali che la stazione appaltante valuti preliminarmente se vi siano – e quali - misure adottabili per risolvere il conflitto diverse dall’esclusione del concorrente;
se il conflitto di interesse si palesi alla stazione appaltante solo successivamente all’aggiudicazione, l’esclusione del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d d.lgs 50/2016 si configura come l’unico rimedio idoneo a risolvere tale situazione di conflitto.

Inoltre le situazioni di incompatibilità nelle gare pubbliche devono risultare oggetto di specifica ed inequivoca prova, anche sulla base di elementi di fatto indizianti, gravi, precisi e concordanti, non potendo farsi riferimento ad elementi presuntivi e generici. Per pacifica giurisprudenza, il conflitto di interessi – proprio per il rischio di effetti escludenti – deve essere sempre verificato in concreto, tramite riscontro dell’obiettivo vantaggio competitivo conseguito direttamente o indirettamente garantitosi.

Il configurarsi del conflitto di interessi ai sensi dell’art. 42 richiede verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche, pertanto, l’eventuale esclusione da una gara d’appalto di un operatore economico che versi nella condizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. d) del Codice, non è automatica, ma deve essere pronunciata all’esito di una valutazione della stazione appaltante in ordine alla situazione concreta.

L’Autorità ha osservato che affinché possa dirsi esistente il rischio di un conflitto d’interessi è sufficiente il carattere anche solo potenziale della asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può considerarsi il conseguente indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio.

Il parere di ANAC

Sulla base delle indicazioni sopra richiamate, quindi, nel caso di specie, potrebbero configurarsi elementi indiziari dai quali ricavare, in via presuntiva, il conflitto di interessi. In tal caso, il vantaggio competitivo dell’aggiudicatario, potrebbe essersi determinato sotto forma di «anticipata conoscenza degli atti di gara o di possibile acquisizione di informazioni qualificate (…), riservate e di specifico orientamento sulle aspettative e sui gradimenti della stazione appaltante».

Spiega l'Autorità che non rileva il fatto che il soggetto interessato non abbia partecipato alla redazione degli atti di gara o che non avrebbe svolto alcuna funzione attinente al settore ed all’attività oggetto di gara. Ciò che rileva, ai fini della sussistenza del conflitto di interessi, sarebbe il collegamento con la società in base ad elementi oggettivi e la possibilità di accedere, peraltro in anticipo rispetto agli altri concorrenti, alle informazioni e/o alla documentazione di gara.

I rapporti societari e professionali fra il soggetto incaricato dalla stazione appaltante e l’operatore economico, costituiscono quindi indizi presuntivi di un conflitto d’interesse, per cui, conclude ANAC, spetta ai soggetti coinvolti fornire prove concrete che non vi sia stata violazione del principio delle pari opportunità per gli offerenti nella formulazione delle offerte e che non si sia determinato alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza.