Cause di esclusione: il collegamento fra operatori

Quando una Stazione Appaltante ravvisa un collegamento tra due operatori partecipanti alla stessa gara, essa può valutare e stabilirne l’esclusione, senza dover comunque provare se effettivamente nel corso della procedura si siano verificate anomalie sull’offerta.

Esclusione concorrenti collegati: la sentenza del Cosniglio di Stato

Ne parla il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2560/2022, inerente proprio il comma 5, lettera m) dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), applicato da una Stazione Appaltante nel corso di una procedura di gara, dopo avere accertato la sussistenza di un unico centro decisionale con un altro operatore economico.

Nel valutare il caso, i giudici di Palazzo Spada hanno premesso che l’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016 prevede l’esclusione dalle procedure di gara nei confronti dell’operatore economico che sia una società controllata o collegata ad un altro concorrente della stessa gara. Già con il D.Lgs. n. 163/2006 la giurisprudenza aveva evidenziato che fra le cause di possibile esclusione dalle gare pubbliche sono ricomprese le ipotesi previste dall’art. 2359 Cod. civ. (Società controllate e società collegate) e quelle non codificate, nel caso vi siano elementi tali da consentire di ricondurre i soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale: questo perché sussiste il rischio d’una vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione.

La ratio della norma è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.

Il ruolo della Stazione Appaltante

Attenzione però: per effettuare questa valutazione, la stazione appaltante postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata. Quella che viene delineata non è una situazione concreta, ma di pericolo: “ciò che deve essere provato è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Questo perché la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte”.

Il collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile, alla stregua dell’ambito penalistico, come “di pericolo presunto”: quindi se da un lato, l’Amministrazione è onerata delle verifiche puntuali degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario, dall’altro, non è necessario che effettui una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara. In altri termini, non è necessaria la prova che il collegamento abbia influito sulla formazione delle offerte, ma è sufficiente che sia probabile il fatto che le stesse provengano da un unico centro decisionale.

Collegamento fra operatori: accertamento della causa di esclusione 

Come spiega il Consiglio di Stato, l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio:

• a) verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.;
• b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;
• c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, oppure, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.

Nel caso in esame, l’amministrazione ha individuato chiaramente, in termini sostanziali - sulla base di specifici e circostanziati indici concreti - i presupposti dell’unicità del centro decisionale in quanto:

• fra le concorrenti si ravvisa effettivamente un regime di controllo societario;
• esistono degli incroci a livello societario fra gli esponenti aziendali delle due società;
• le società hanno presentato garanzia stipulata il medesimo giorno con la stessa banca e filiale;
• i concorrenti hanno presentato offerte simili dal punto di vista economico che tecnico.

Alla luce di questi dati, l’esclusione in applicazione dell’art. 80, comma 5, lettera m) del Coidce dei Contratti era più che legittima, per cui l’appello è stato respinto.

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