Cause di esclusione e gravi illeciti professionali: la valutazione dei requisiti morali

La partecipazione a gare per l’affidamento di appalti pubblici, come dimostra l’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), è subordinata al possesso di requisiti generali di moralità che la Stazione appaltante è tenuta a verificare, accertando l’integrità e l’affidabilità professionale del concorrente.

Cause di esclusione da gara: la valutazione dei requisiti generali di moralità

La mancanza di tali requisiti, in particolare in presenza di gravi illeciti professionali, va valutata con attenzione: a confermarlo è lo stesso Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, avv. Giuseppe Busia, con il parere n. 45 del 20 settembre 2022. Il documento risponde alla questione sollevata da una Stazione Appaltante sull’eventuale esclusione da una gara d’appalto di un concorrente per fattispecie ricadenti nelle previsioni dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), del d.lgs. 50/2016.

Nel fornire il proprio parere, ANAC ha preliminarmente osservato che i requisiti generali di moralità richiesti dall’ordinamento ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici e della stipula dei relativi contratti sono elencati nell’art. 80 del d.lgs 50/2016.

In particolare, la norma dispone che costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del c.p.p. per uno dei reati indicati nelle lettere da a) a g) della stessa disposizione normativa.

L’esclusione non va disposta, e il divieto di ottenere concessioni non si applica, quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima (comma 3 dell’art. 80).

Esclusione per gravi illeciti professionali

Inoltre nel parere è stato richiamato il comma 5 dell’art. 80. ai sensi del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora:

• la SA dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità,
• l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Proprio sulle fattispecie del grave illecito professionale, l’Autorità ha adottato le Linee guida n. 6 («Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice»), oltre a numerose pronunce di carattere interpretativo.

Tra le cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, rilevano anche le condanne non definitive per i seguenti reati, salvo che le stesse configurino altra causa ostativa che comporti l’automatica esclusione dalla procedure di affidamento ai sensi dell’art. 80 del codice:

• a. abusivo esercizio di una professione;
• b. reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito);
• c. reati tributari ex d.lgs. 74/2000, i reati societari, i delitti contro l’industria e il commercio;
• d. reati urbanistici di cui all’art. 44, comma 1 lettere b) e c) del Testo Unico Edilizia (D.P.R. n. 380/2001), con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
• e. reati previsti dal d.lgs. n. 231/2001.

Tra gli illeciti professionali gravi che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, rilevano la condanna non definitiva per i reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b) del codice (linee guida n. 6).

La valutazione della stazione appaltante

Quando non si verifichi l’esclusione automatica, è rimessa alla stazione appaltante la valutazione affinché operi un apprezzamento complessivo dell’operatore in relazione alla specifica prestazione oggetto di affidamento, come indicato nelle linee guida n. 6.

Sostanzialmente, in riferimento alle fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice, esse non rappresentano cause di esclusione di tipo automatico dalla gara, ma presuppongono una valutazione discrezionale della stazione appaltante sull’incidenza della condotta sulla integrità ed affidabilità dell’operatore, senza alcun automatismo espulsivo.

Come spiega ANAC, la disposizione rappresenta “una norma di chiusura del sistema in grado di intercettare una serie di situazioni non predeterminabili ex ante, ma incidenti in negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico. Si tratta di comportamenti che costituiscono fattori di deviazione del procedimento di gara dai canoni di imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost”. La ratio che li accomuna è, dunque, quella di preservare l’imparzialità dell’azione amministrativa, evitando che condotte indebitamente tenute dai concorrenti possano sviare le decisioni dell’Amministrazione, vulnerando l’esercizio imparziale (cioè equidistante dagli interessi privati coinvolti nel procedimento) dell’attività amministrativa.

Pertanto, come indicato anche nelle linee guida n. 6, l’esclusione dalla gara va disposta dalla stazione appaltante all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato. La rilevanza delle situazioni accertate, ai fini dell’esclusione, deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:

• le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;
• l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;
• l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata. L’attivazione del contradditorio persegue, anche, lo scopo di consentire all’operatore economico di provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti (cd. self cleaning).

Conclusivamente, la valutazione nel merito in ordine all’accertamento dell’integrità e dell’affidabilità professionale del concorrente è un processo di specifica pertinenza della stazione, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore economico che versi nelle situazioni previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) e seguenti, all’esito del suindicato procedimento in contraddittorio. Ciò in quanto, solo la stazione appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, avendo riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento.

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