Cauzione provvisoria: il Consiglio di Stato sulla escussione

Escussione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante e illegittimità costituzionale. Tema interessante e complesso allo stesso tempo nella sentenza del Consiglio di Stato (n. 3299/2021) che chiarisce alcuni punti interessanti su questi argomenti.

Assegnazione prima ed esclusione dal bando poi

E' un consorzio a chiedere l'intervento del consiglio di Stato dopo che aveva prima vinto un lotto di un bando per alcuni interventi di manutenzione degli uffici di un'amministrazione pubblica, per poi vedersi revocato tutto, con la escussione della garanzia provvisoria. Questo era avvenuto dopo la verifica del possesso di requisiti da parte della stazione appaltante. Il Tar aveva dato ragione alla stazione appaltante che pretendeva l'escussione di tutti i lotti a cui aveva partecipato il consorzio. Ma per il consorzio si tratta di un comportamento illegittimo dal punto di vista costituzionale.

La garanzia provvisoria

Questa, prestata dagli operatori economici che partecipano ad una gara, secondo il D.Lgs n. 50/2016, utilizzato anche in questo appalto, "copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva. La garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto". Di solito è pari al 2 per cento del prezzo base indicati nel bando. Una norma molto chiara a tutela della stazione appaltante. La norma, dicono i giudici, vale anche per quei bandi di gara fatti prima dell'entrata in vigore del D.Lgs n.50/2016, "ma relativamente alle quali l’amministrazione si sia determinata ad escutere la cauzione prestata da uno dei partecipanti alla gara non aggiudicatario in un momento successivo all’entrata in vigore dello stesso".

I "requisiti speciali"

La norma prevede che le stazioni appaltanti, tramite sorteggio, e solo per il dieci per cento dei partecipanti alla gara, prima di procedere all'apertura delle buste, possano chiedere di "comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati a contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso dei requisiti, è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento".

L'escussione della cauzione per mancanza di requisiti

Nel caso analizzato, la stazione appaltante ha escusso non solo la parte relativa al lotto aggiudicato da consorzio, ma anche da tutti quelli a cui aveva presentato offerta. E, secondo l'adunanza plenaria, si tratta di un comportamento legittimo che parla di escussione provvisoria della cauzione provvisoria "anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale del codice dei contratti pubblici". La cauzione provvisoria, sempre secondo l'adunanza plenaria, "oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (funzione indennitaria, ipotesi che nel caso di specie non rileva), svolge una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti. L’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe quindi anche la funzione di una sanzione amministrativa, seppure non in senso proprio".

La retroattività in "materia penale"

Il principio della retroattività della "lex mitior", ossia della pena più mite, in "materia penale", dicono i giudici, "deve ritenersi applicabile anche alle sanzioni di carattere amministrativo che abbiano natura punitiva". Questo principio, secondo la Corte costituzionale, non è paragonabile a quello previsto dall'art.25 della Costituzione, secondo cui "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso". Spiegano i giudici: "Tale principio deve essere interpretato nel senso di vietare l’applicazione retroattiva delle sole leggi penali che stabiliscano nuove incriminazioni, ovvero che aggravino il trattamento sanzionatorio già previsto per un reato, non ostando così a una possibile applicazione retroattiva di leggi che, all’opposto, aboliscano precedenti incriminazioni ovvero attenuino il trattamento sanzionatorio già previsto per un reato". Un principio che non è sprovvisto, come spiegano i giudici nella sentenza, di fondamento costituzionale. Si definisce "principio di eguaglianza" quello "che impone di equiparare il trattamento sanzionatorio dei medesimi fatti, a prescindere dalla circostanza che essi siano stati commessi prima o dopo l’entrata in vigore della norma che ha disposto l’abolitio criminis o la modifica mitigatrice". Questo perché, aggiungono i giudici, "non sarebbe ragionevole punire (o continuare a punire più gravemente) una persona per un fatto che, secondo la legge posteriore, chiunque altro può impunemente commettere (o per il quale è prevista una pena più lieve)".

Sanzione amministrativa "punitiva"

Si legge ancora nella sentenza: "Laddove la sanzione amministrativa abbia natura "punitiva", di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento". Nel caso analizzato, i giudici hanno ritenuto "che il regime di escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare, una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell’operatore economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza riscontro, sanzione peraltro abbandonata dalla normativa sopravvenuta. Non sembra revocabile in dubbio che la misura sanzionatoria amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior". In pratica l'escussione della garanzia in parola "non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico. Si tratta, piuttosto, di una sanzione dall’elevata carica afflittiva, che in assenza di una specifica finalità indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, si spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che è certamente comune anche alle pene in senso stretto".

L'illegittimità costituzionale

Ecco perché ai giudici del consiglio di Stato viene il dubbio che si possa parlare di illegittimità costituzionale delle disposizioni che prevedono, per casi simili, l'applicazione di una più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta, "la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica". Ecco perché, dicono i giudici, "il giudizio va sospeso". E la decisione va rimessa all'intervento della Corte costituzionale.

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