Clausole ambigue: no all'esclusione dalla gara

Se la clausola del bando, benché di carattere escludente, presenta margini di ambiguità tali da rendere possibili diverse interpretazioni, delle quali soltanto una comporta l'esclusione del partecipante, l’onere di immediata impugnazione recede in attesa della scelta interpretativa da parte dell'amministrazione nei successivi provvedimenti.

Soltanto quando la scelta della SA propenda per quella sfavorevole verso il partecipante e quindi lo escluda dalla procedura di gara, sorge l’interesse ad impugnare poiché la lesione della situazione giuridica, prima possibile ma non certa, è definitivamente avuta. A quel punto a essere impugnato sarà sia il bando che il provvedimento attuativo.

Clausole ambigue: il no del TAR all'esclusione dalla gara

A ribadire un importante principio in materia di esclusione da procedure di gara è il TAR Sicilia con la sentenza del 16 luglio 2024, n. 2233, con cui ha accolto il ricorso presentato da un OE escluso da una procedura di gara per non avere presentato la garanzia provvisoria.

Secondo il ricorrente, nel caso specifico era ancora attiva l’esenzione prevista dall’art. 1, comma 4 del D.L. n. 76/2020 (Decreto Semplificazioni), attiva fino al 30 giugno 2023, dato che la determina a contrarre della SA era antecedente a questa data.

Secondo la SA a far fede sarebbe invece stato il bando di gara, successivo al 30 giugno 2023. Ne è seguita l’esclusione della ricorrente, ritenendo che “per avvio della procedura di gara deve intendersi la pubblicazione del bando di gara e non, invece, l'adozione di atti interni, quali la determinazione a contrarre” e che, pertanto, essendo il bando indetto oltre il termine del 30.06.2023, alla procedura de qua non si potesse applicare l’esenzione della produzione della garanzia provvisoria di cui all’art. 1 co. 4 del D.l. n. 76 del 2020.

Esclusione gara: impugnabile solo dopo interpretazione certa delle clausole 

Nel valutare la questione, il giudice ha sottolineato la non univocità delle prescrizioni della SA, motivo per cui si applica il principio, pacifico in giurisprudenza, per il quale “se la clausola del bando, benché di carattere escludente, presenti margini di ambiguità, tali da rendere possibili diverse interpretazioni, delle quali solamente una comporta l'esclusione del partecipante (l’altra rendendone possibile la partecipazione), l’onere di immediata impugnazione recede in attesa della scelta (interpretativa) fatta dalla stessa amministrazione nei successivi provvedimenti; solo se, accolta l’interpretazione sfavorevole al partecipante, sia disposta la sua esclusione, e solo in quel momento, sorge l’interesse ad impugnare poiché la lesione della situazione giuridica, prima possibile ma non certa, è definitivamente avuta. L’impugnazione avrà ad oggetto, in uno, il bando e il provvedimento attuativo” .

Inoltre, nel merito, il ricorso è stato considerato fondato, tenendo conto delle disposizioni del D.L. n. 76/2020, c.d. Decreto Semplificazioni che, come già affermato in giurisprudenza, ha messo in atto una serie di misure temporanee e derogatorie del Codice dei contratti volte ad incentivare gli investimenti pubblici a fronte delle ricadute economiche negative causate dall’emergenza sanitaria da Covid-19 ed applicabili qualora la procedura sia stata indetta successivamente all’entrata in vigore del decreto stesso e allorquando la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia stato adottato entro il 30 giugno 2023.

Decreto Semplificazioni: le deroghe al Codice Appalti

In particolare, l’art. 1, co. 4 del citato D.L. n. 76 del 2020, stabilisce che “la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all'articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016”.

Il comma 1 della medesima norma così dispone: “Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”.

La norma dunque è chiara nel prevedere in modo espresso che il comma 4 dell’art. 1 del D.L. 76/2020, che contempla l’esenzione della cauzione provvisoria, va applicato qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023.

La Stazione Appaltante non avrebbe dovuto compiere alcuna valutazione circa la natura dell’atto di determinazione a contrarre, ma solo verificare se essa fosse stata adottata prima o dopo il termine del 30 giugno 2023 e dato che a determina a contrarre è stata adottata in data antecedente, trova applicazione l’art. 1 comma 4 del D.L. 76/2020, motivo per cui la Stazione Appaltante non avrebbe potuto richiedere alcuna cauzione provvisoria.

Una conclusione che trova conferma nel comma 4 del citato art. 1 del D.L. 76/2020, secondo cui la Stazione Appaltante “non richiede le garanzie provvisorie di cui all'articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell'avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente”; ragioni di specificità e tipologia della procedura che nel caso di specie non sussistono e che, in ogni caso, la S.A. non ha esplicitato in alcun atto di gara.

Per tali ragioni, la clausola nella lettera d’invito è stata annullata perché non conforme alle previsioni normative e, di conseguenza anche il provvedimento di esclusione dell’OE dalla gara che non era soggetto alla presentazione della garanzia provvisoria..

 

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