Clausole d’esclusione: esiste un tempo limite sulle condanne?

L’avere riportato condanne penali implica l’esclusione automatica dalle procedure di gara? E se sì, quali sono i termini previsti? Una questione interessante su cui si è soffermato il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6233/2021, pronunciata in seguito al ricorso di un operatore economico, aggiudicatario di una gara d’appalto, escluso per una condanna penale non passata in giudicato e risalente al 2007.

Condanne penali ed esclusione gara: limiti temporali

Il TAR Puglia (Seconda Sezione) aveva infatti confermato l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. a) e c), del Codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 50 del 2016).

Secondo il ricorrente in appello invece:

• il fatto non sarebbe direttamente riferibile all’operatore economico partecipante alla procedura di gara, ma piuttosto a una condotta posta in essere dal socio unico dell’azienda;
• la vicenda sarebbe comunque irrilevante, in quanto il fatto è stato commesso oltre tredici anni prima della procedura in esame, al di fuori, quindi, dell’arco temporale di tre anni indicato dal comma 10-bis del citato articolo 80.

Palazzo Spada ha accolto il ricorso, motivando la propria sentenza sulla circostanza che la vicenda contestata sia avvenuta nel 2007 e quindi oltre il termine di rilevanza triennale posto dall’art. 80, comma 10-bis, da interpretare sulla scorta di quanto disposto dall’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014.

Richiamando infatti l’orientamento prevalente della giurisprudenza, è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara.

Questo assunto richiama il principio di proporzionalità, ossia alla possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che per il tempo trascorso non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico.

La normativa Europea

Nella sentenza viene quindi applicato l’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che “in forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4”.

Condanne penali: dopo tre anni non si può essere esclusi da gare

A questa norma, la giurisprudenza della Sezione ha attribuito efficacia diretta (c.d. “verticale”) nell’ordinamento interno e la conseguente immediata applicabilità. Dato che i fatti oggetto della sentenza penale di condanna sono stati commessi nel corso del 2007, ossia quasi tredici anni prima della pubblicazione del bando di gara avvenuta nel 2020, gli essi non possono più ritenersi idonei a dimostrare l’inaffidabilità della società partecipante alla gara di appalto.

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