Codice Appalti 2023: cosa cambia per i settori speciali

di Elena Serra - 15/06/2023

Vediamo di seguito come il Codice Appalti 2023 di cui al D.Lgs. n. 36/2023 ha disciplinato gli affidamenti nei settori speciali, vale a dire nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali.

Appalti “esclusi” e appalti “estranei”

Il nuovo Codice, come il precedente, recepisce le note direttive europee del 2014 in materia di appalti e concessioni, tra cui la Direttiva n. 2014/25/UE dedicata interamente ai settori speciali.

Tali settori, infatti, per la loro specificità e in particolare per natura chiusa dei relativi mercati, dove si rilevano diritti speciali o esclusivi concessi dagli Stati membri, sono stati “esclusi” dalla direttiva sugli appalti ordinari e disciplinati separatamente.

La citata Direttiva, nel delineare il proprio ambito operativo, ha precisato, all’art. 19, che essa non trova applicazione agli appalti aggiudicati:

per “scopi diversi” dal perseguimento delle attività nei settori speciali,
“per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno dell’Unione”.

Con riferimento a tali due categorie di appalti, si è parlato di “appalti estranei”, ovvero del tutto estromessi dall’ambito applicativo delle Direttive comunitarie, in quanto aventi ad oggetto attività “al di fuori dei settori di intervento delle direttive o dello stesso ordinamento comunitario” (sul punto vedasi la nota sentenza n. 16, pubblicata il 1° agosto 2011, dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato).

Mentre il d.lgs. 50/16 ha ricalcato la citata disposizione comunitaria facendo riferimento ad appalti aggiudicati per “scopi diversi”, il Codice appalti 2023 ha precisato espressamente e in via innovativa, all’art. 141 comma 2, che le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del Libro III sui settori speciali solo per i contratti “strumentali da un punto di vista funzionale” a una delle attività dei settori speciali (artt. da 146 a 152 d.lgs. 36/2023)

I soggetti che operano nei settori speciali, quindi, a meno che non siano amministrazioni pubbliche o stazioni appaltanti, non sono tenuti ad esperire procedure ad evidenza pubblica per tutti gli affidamenti a terzi, ma solo per il caso di attività “funzionalmente strumentali” all’attività del settore speciale in cui operano, cioè attività in rapporto di “mezzo a fine” rispetto all’attività principale svolta nell’ambito dei settori speciali.

Ebbene, il concetto di strumentalità “funzionale” di cui al nuovo Codice pare volto a valorizzare, e quindi ad assoggettare al Codice, unicamente quelle attività strettamente connesse al core business dell’impresa che opera nei settori speciali.

Si tenga conto, però, che il concetto di “strumentalità” è stato ritenuto dalla Corte di Giustizia, come un concetto piuttosto ampio, idoneo a ricomprendervi “tutte le attività che presentano un nesso con l'attività rientrante nel settore speciale, nel senso che servono effettivamente all'esercizio di tale attività consentendone la realizzazione in maniera adeguata, tenuto conto delle sue normali condizioni di esercizio”. Sono state quindi considerate “strumentali” prestazioni aventi una mera semplice attinenza – anche indiretta – ad una o più delle attività dei settori speciali, come i servizi di portierato e di reception (Corte di Giustizia, 28 ottobre 2020, n. C-521/18).

Un intero libro dedicato ai settori speciali

Il Codice Appalti 2023 ha disciplinato gli appalti dei settori speciali in un intero libro ad essi dedicato: il Libro III, dove, nell’ottica della semplificazione, non si fa più riferimento a “enti aggiudicatori”, ma, come negli altri libri, a stazioni appaltanti ed enti concedenti, oltre che a imprese pubbliche e soggetti titolari diritti speciali ed esclusivi.

Nell’art. 141 vengono dettagliatamente indicate le disposizioni dei Libri I e II che troveranno diretta applicazione anche nell’ambito dei settori speciali, senza che sia necessario valutarne previamente la compatibilità con le norme specifiche di questi settori. Si è scelto infatti di non reintrodurre l’inciso “in quanto compatibili”, previsto all’art. 114 del d.lgs. 50/16 e foriero di numerose incertezze.

Si è invece confermata la non applicabilità a tali settori delle norme sulla programmazione di cui al Libro I Parte III. Inoltre, almeno inizialmente, le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi operanti nei settori speciali saranno esclusi dal regime di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui agli artt. 62 e 63 del Codice, anche se, in futuro, un nuovo regolamento sostitutivo dell’Allegato II.4 potrà disciplinare i criteri di qualificazione anche per tali soggetti.

Forse qualche perplessità suscita il fatto che tutti i soggetti operanti nei settori speciali, dal 1° gennaio 2024, dovranno applicare le disposizioni in materia di digitalizzazione e saranno obbligati, tra l’altro, ad utilizzare le piattaforme digitali; ciò pare attuabile non senza difficoltà in organizzazioni di tipo privatistico.

Restano invece applicabili anche ai settori speciali le norme sul subappalto (art. 119), sulle modifiche contrattuali (art. 120) e sulla risoluzione (art. 122).

Le specifiche disposizioni per i settori speciali

Alcune disposizioni del Libro III introducono per le imprese pubbliche e per i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi alcuni “poteri di autorganizzazione”, essi in particolare potranno:

adottare una disciplina specifica sulle funzioni del RUP;
specificare in relazione alle proprie esigenze la nozione di “variante in corso d’opera”;
per i contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie europee di cui all’articolo 14, applicare la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti (art. 50).

Un’ulteriore deroga nei settori speciali riguarda la motivazione in tema di suddivisione in lotti, che non dovrà essere “aggravata”. L’art. 58 per i settori ordinari prevede infatti che la mancata suddivisione dell'appalto in lotti debba essere motivata “tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese”. Si deve rilevare che questa esenzione forse aveva più senso nell’iniziale bozza di Codice, dove la motivazione era richiesta “in funzione dell’interesse, anche di natura organizzativa, a una efficiente ed efficace esecuzione delle prestazioni”, inciso poi espunto dalla versione definitiva del Codice.

Con riferimento alle procedure di scelta del contraente:

la procedura ristretta trova una disciplina ad hoc nell’art. 156, garantendo agli enti maggiore discrezionalità sia per la definizione delle informazioni da fornire nell’ambito dell’avviso di indizione della gara, sia per la determinazione dei termini: il termine per la ricezione delle offerte potrà essere infatti fissato di concerto tra la stazione appaltante o l’ente concedente e tutti i candidati selezionati;
l’articolo 168 disciplina una procedura di gara indetta sulla base di un sistema di qualificazione: le stazioni appaltanti o gli enti concedenti potranno istituire un sistema di qualificazione, definendo con propri atti interni i requisiti, anche diversi dagli ordinari requisiti di partecipazione, di capacità economico – finanziaria e tecnico professionale necessari per ottenere l’iscrizione.

Altra novità riguarda la possibilità per le stazioni appaltanti o gli enti concedenti di decidere autonomamente quali condotte rileveranno come “grave illecito professionale” ai sensi dell’articolo 94 e seguenti. Viene quindi lasciato, sul punto, un margine molto ampio di discrezionalità, nonostante all’art. 10 del Codice sia sancito il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Infine, si segnala che sono stati estesi a tutti gli appalti alcuni istituti che nel d.lgs. 50/16 erano riservati ai settori speciali, ovvero:

l’appalto integrato: affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, disciplinato dall’art. 44;
l’inversione procedimentale, ovvero la preliminare valutazione delle offerte rispetto alla documentazione amministrativa, prevista all’art. 108.

Così come in passato, anche con il nuovo Codice non trovano applicazione nei settori speciali le specifiche disposizioni relative alle garanzie sia nella fase di gara che in quella esecutiva del contratto.

Concludendo: l’ambito soggettivo e oggettivo della disciplina dei settori speciali non pare mutato, né l’impostazione generale di tale normativa, che tuttavia ora pare più ordinata e compiuta, soprattutto in quanto racchiusa in un unico libro “autosufficiente”.