Codice dei Contratti 2023 e revisione dei prezzi: più ombre che luci

Nel d.lgs. 50/16 le modifiche al contratto, sia qualitative che quantitative, trovano la loro disciplina nell’art. 106. Ma la norma, diversamente dal previgente art. 115 del d. lgs. n. 163/2006, lasciava alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta di inserire o meno nei bandi di gara una clausola di revisione periodica del prezzo.

Revisione dei prezzi: la disciplina vigente

In assenza di una clausola revisionale, i problemi sono sorti in presenza di aumenti dei prezzi esorbitanti, dovuti a circostanze imprevedibili, quali l’emergenza covid.

La giurisprudenza ha ritenuto applicabile il rimedio generale civilistico di cui all’art. 1467 c.c., che però non obbliga la stazione appaltante a rinegoziare il contratto: cosicché in assenza di accordo tra le parti, volto a ricondurre il rapporto ad equità, il contratto era destinato a fare una brutta fine: risoluzione per eccessiva onerosità!

Di fronte allo spettro di opere incompiute e di servizi ineseguiti, il legislatore si è inventato di tutto:

• con l’art. 7 del Decreto Legge 30 aprile 2022, n. 36 sono state introdotte, per i lavori, le c.d. “varianti per caro materiali”;
• con l’art. 1-septies del D.L. 25 maggio 2021 n. 73 e con l’articolo 29 del decreto Legge 27 gennaio 2022, n. 4, sempre per i lavori, sono stati previsti dei meccanismi di compensazione, applicabili a fronte delle variazioni individuate da appositi decreti ministeriali e sulla base di specifiche istanze degli appaltatori (molte delle quali sono ad oggi rimaste inevase in attesa dell’accesso ai fondi ministeriali);
• l’art. 26 del d.L. 50/2022, che prevede l’applicazione dei prezzari aggiornati per l’adozione degli stati di avanzamento lavori e  per i nuovi bandi;
• fino all’obbligo generale, introdotto dall’art. 29 citato, per le procedure di gara per l'affidamento di lavori, servizi e forniture indette a partire dall’entrata in vigore del provvedimento (27 gennaio u.s.) e sino al 31 dicembre 2023, di prevedere, all'interno dei documenti di gara le clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo del Codice. 

Questa articolata normativa ha causato difficoltà operative non da poco.

Tanto per dirne alcune:

• i decreti ministeriali che hanno rilevato le variazioni dei prezzi sono stati oggetto di impugnazioni, che hanno portato a un lungo contenzioso;
• gli appaltatori che non si sono visti riconoscere i maggiori importi dovuti all’aggiornamento dei prezziari, si sono dovuti attivare, formulando apposite istanze e accesso agli atti, anche per verificare il quadro economico dell’intervento e le somme disponibili, e/o per accertare la corretta richiesta di accesso ai Fondi Ministeriali da parte del committente, nonché per scongiurare la prescrizione della relativa azione;
• con riguardo alla possibilità, per il subappaltatore, di ottenere il pagamento diretto delle compensazioni dalla S.A., si sono viste contrapporre opinioni diverse. Lo stesso Ministero Infrastrutture, mentre inizialmente, rispondendo a un quesito dell’8 agosto 2022 aveva precisato che “Stazione appaltate potrà corrispondere direttamente al subappaltatore l’adeguamento dei prezzi previsto dal D.L. 50/2022”,  in un quesito successivo, del 10 novembre 2022, ha evidenziato che “la compensazione ex art. 26 del D.L. 50/2022 non rientra nell’ambito di applicazione del comma 13 dell’art. 105 per il pagamento del corrispettivo, in quanto (…) le somme della compensazione non costituiscono un’integrazione del corrispettivo relativo all’esecuzione dell’appalto pubblico”;
• con riferimento alla clausola obbligatoria di revisione dei prezzi le stazioni appaltanti si sono trovate nell’incertezza circa l’individuazione delle modalità di revisione da indicare nei documenti di gara.

In questo contesto è entrato in vigore il nuovo Codice appalti 2023. 

Revisione prezzi: le norme introdotte dal nuovo Codice Appalti 2023

Il nuovo Codice, all’art. 60, prevede che i documenti di gara debbano contenere obbligatoriamente (e quindi non più facoltativamente come nel vecchio codice) l’inserimento delle clausole di revisione prezzi. 

Le clausole di revisione dei prezzi:

• non possono apportare modifiche che alterino la natura generale del contratto o dell'accordo quadro;
• si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva che determinano una variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell’importo complessivo;
• operano nella misura dell’80 per cento della variazione stessa in relazione alle prestazioni da eseguire.

Per verificare gli aumenti dei prezzi si utilizzano i seguenti indici sintetici elaborati dall’ISTAT:

• a) con riguardo ai contratti di lavori, gli indici sintetici di costo di costruzione;
• b) con riguardo ai contratti di servizi e forniture, gli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e gli indici delle retribuzioni contrattuali orarie.

Inoltre, con provvedimento adottato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentito l’ISTAT, sono individuate eventuali ulteriori categorie di indici ovvero ulteriori specificazioni tipologiche o merceologiche delle categorie di indici.

La norma, chiara solo in apparenza, apre tutta una serie di questioni:

1. per prima cosa si noti che la variazione del 5% deve riguardare l’importo complessivo del contratto di appalto. Di conseguenza rilevanti aumenti dei prezzi di singole materie prime potrebbero non risultare rilevanti se non incidenti sul totale del corrispettivo per più del 5%. 
2. non è chiaro se la variazione vada riconosciuta unicamente per la parte eccedente il 5% oppure interamente.
3. la norma pare applicabile anche ai contratti di durata inferiore ad un anno, laddove invece potrebbe non avere molto senso.
4. la variazione dei costi potrebbe rilevare sia in aumento che in diminuzione, quindi la clausola revisionale potrebbe operare anche a danno dell’appaltatore.
5. non è detto se per ottenere la revisione sia o meno necessario formulare apposita istanza, né come si articolerà il procedimento per il riconoscimento delle variazioni.
6. non è chiarita la sorte della clausola revisionale (va disapplicata?) nel caso in cui  la variazione dei prezzi possa essere compensata attraverso le varianti che assicurano risparmi, ammissibili ai sensi dell’art. 120.
7. il quinto comma specifica le risorse da utilizzarsi per far fronte alla revisione dei prezzi. Pare quindi che, in assenza di tali risorse, il meccanismo sia destinato a non trovare applicazione.

Infine, si segnala che, oltre alle clausole di revisione dei prezzi, previste dall’art. 60, ai sensi dell’art. 9 e del “principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale”, nel contratto le stazioni appaltanti e gli enti concedenti dovranno favorire l’inserimento   di clausole di rinegoziazione, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze, al rischio delle interferenze da sopravvenienze.  

Occorre quindi che le diverse clausole siano ben disciplinate in modo da rendere chiaro il meccanismo della loro operatività ed evitare conflitti tra le stesse!

Insomma, concludendo: la certezza è una chimera.

 

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