Codice dei contratti: Le modifiche introdotte dalla legge europea

Entrerà in vigore il prossimo 1 febbraio 2022 la legge 23 dicembre 2021, n. 238 recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea - Legge europea 2019- 2020” che contiene all’articolo 10 alcune modifiche al Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 50/2016.

Nel dettaglio al comma 1 del citato articolo 10 sono introdotte alcune modifiche agli articoli:

• 31, rubricato “Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni”;
• 46, rubricato “Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria”;
• 80, rubricato “Motivi di esclusione”;
• 105, rubricato “Subappalto”;
• 113-bis rubricato “Termini di pagamento. Clausole penali”
• 174, rubricato “Subappalto”,

del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 apprile 2016, n. 50 e pensando di fare cosa gradita ai nostri lettori, abbiamo allegato al presente articolo il testo a fronte degli articoli modificati riportando nella colonna di sinistra il testo degli articoli senza le modifiche introdotte e nella colonna di destra gli articoli nella versione modificata dalla legge europea.

Ricordiamo, anche, che le modifiche introdotte dall’articolo 10 sono in risposta alla procedura di infrazione n. 2018/2273, con la quale La Commissione europea aveva contestato all’Italia l’incompatibilità di alcune disposizioni dell’ordinamento interno in materia di contratti pubblici rispetto a quanto disposto dalle direttive europee ed alla sentenza  Corte di Giustizia UE 27 novembre 2019, C-402/18, in cui era rilevato che i problemi di conformità sollevati in precedenza non erano stati ancora risolti ed in cui venivano individuate ulteriori disposizioni della legislazione italiana non conformi alle direttive stesse.

Modifiche introdotte all’articolo 31

L’articolo 10, comma 1, lettera a) della legge n. 238/2021 modifica l'articolo 31, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, che disciplina il ruolo e le funzioni del responsabile del procedimento (RUP) negli appalti e nelle concessioni.

La citata lettera a) prevede che il progettista possa affidare a terzi le attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e in altri settori non attinenti la disciplina dell'ingegneria e dell'architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività.

Modifiche introdotte all’articolo 46

L’articolo 10, comma 1, lettera b) della legge n. 238/2021 introduce diverse modifiche all’art. 46 del Codice, che elenca gli operatori economici ammessi alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria.

Il punto 1.1) specifica che nell’ammissione degli operatori economici dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria si deve rispettare il principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta.

Il punto 1.2), con l’aggiunta della nuova lettera d-bis), introduce nell’elenco degli operatori economici ammessi nelle procedure di aggiudicazione degli appalti, la categoria degli “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura”, rispettando i princìpi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati, come stabilito dal Senato.

Il punto 1.3) prevede l’ammissione di tali nuovi soggetti anche nell’ambito dei raggruppamenti temporanei d’impresa.

Il punto 2) prevede l’emanazione di un decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili per stabilire i requisiti minimi di carattere economico-finanziari e tecnico-organizzativi che tali soggetti devono avere nel caso di partecipazione alle gare di appalto.

In tal senso, il comma 2 specifica che il decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità, emanato “entro sessanta giorni dall'entrata in vigore” della legge n. 238/2021, individui, nell’ambito dei requisiti minimi richiesti per tali soggetti, l'obbligo di nomina di un direttore tecnico, la verifica del contenuto dell'oggetto sociale, gli obblighi di regolarità contributiva, di comunicazione e di iscrizione al casellario dell'A.N.A.C., nonché l'obbligo di assicurazione per lo svolgimento delle prestazioni professionali.

Modifiche introdotte all’articolo 80

L’articolo 10, comma 1, lettera c) della legge n. 238/2021 modifica ai punti 1) e 3), i commi 1 e 5 dell’art. 80 del Codice, che disciplinano i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, rispettivamente, in caso di giudizio definitivo per determinati reati, ovvero in caso di presenza di determinate situazioni.

La modifica limita la verifica dei motivi di esclusione al solo operatore economico e non anche con riferimento al suo subappaltatore, nel caso di obbligo di indicazione della terna di subappaltatori proposti in sede di offerta, per i contratti di valore pari o superiore alle soglie UE, di cui all'articolo 105, comma 6, del Codice o, indipendentemente dall'importo a base di gara, per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

In altre parole, le modifiche in commento fanno venir meno la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l'operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore proposto obbligatoriamente in sede di offerta.

Con tali interventi si è inteso coordinare l’articolo 80, commi 1 e 5, del Codice, con le modifiche introdotte all’articolo 105 del Codice dallo stesso articolo 10 della legge n. 238/2021, in materia di subappalto, a seguito dei rilievi recati dalla Commissione europea all'Italia nell'ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273.

Al punto 4) della lettera c) è stato modificato il comma 7 dell’art. 80 del Codice, al fine di limitare al solo operatore economico (escludendo quindi il subappaltatore) la possibilità, in caso di ravvedimento operoso dopo un giudizio definitivo per determinati reati, di essere ammesso a partecipare alle procedure di appalto.

Al punto 2) alla lettera c) è stato modificato il quinto periodo del comma 4 dell’art. 80, che disciplina i casi di esclusione dell’operatore economico in caso di mancato pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.

Il testo vigente del quinto periodo del comma 4 dell’art. 80, come modificato dall’art. 8, comma 5, lett. b), del D.L. 76/2020, consente alla stazione appaltante di escludere un operatore economico dalla procedura quando essa sia a conoscenza, e possa adeguatamente dimostrare, che l'operatore non abbia ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati e che tale mancato pagamento costituisca una grave violazione: in materia fiscale, in caso di mancato pagamento di imposte e tasse a partire da determinati importi; in materia contributiva e previdenziale, in caso di mancato rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC) ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale.

Tale esclusione non si applica, ai sensi del sesto periodo del comma 4 dell’art. 80, quando:

§ l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i

contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe;

§ ovvero, quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.

La novella in esame innova la normativa vigente, specificando che, in materia fiscale, costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate quelle che saranno stabilite in un apposito decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, e previo parere del Dipartimento delle politiche europee, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, recante limiti e condizioni per l'operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, deve essere correlata al valore dell'appalto, e comunque per un importo non inferiore a 35.000 euro.

Modifiche introdotte all’articolo 105

L’articolo 10, comma 1, lettera d) modifica in più punti l’articolo 105 del Codice, che disciplina i casi di affidamento di attività in subappalto.

1. In primo luogo, il punto 2) abroga il comma 6 dell’art. 105 del Codice, che prevede, per gli appalti di valore pari o superiore alle soglie UE, nonché per gli appalti che, pur essendo di valore inferiore alle soglie UE, riguardano specifiche attività individuate dalla normativa italiana come particolarmente esposte al rischio d’infiltrazione mafiosa, l’obbligo per gli operatori di indicare nelle loro offerte una terna di subappaltatori.

Il punto 1) interviene sul comma 4 dell’art. 105 del Codice, che disciplina le condizioni generali per l’affidamento delle attività in subappalto, previa autorizzazione della stazione appaltante, in base alle quali:

1. l'affidatario del subappalto non deve aver partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto;
2. il subappaltatore deve essere qualificato nella relativa categoria;
3. all'atto dell'offerta devono essere indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
4. il concorrente deve dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 del Codice.

Nello specifico, la riscrittura del comma 4 dell’art. 105 del Codice, operata ai punti 1.2) e 1.3), provvede ad introdurre tra le condizioni per l’affidamento delle attività in subappalto, l’attribuzione a carico del subappaltatore dell’insussistenza dei motivi di esclusione dell’art. 80, eliminando, conseguentemente, tale onere per il concorrente principale.

Con il punto 1.1), è stata inoltre abrogata la lettera a) del comma 4 dell’art. 105, consentendo in tal modo di subappaltare attività anche al soggetto economico che

Modifiche introdotte all’articolo 113-bis

L’articolo 10, comma 1, lettera e) del comma 1 sono peviste misure aggiuntive alla disciplina dell’art. 113-bis del Codice dei contratti pubblici riguardante l’emissione e il pagamento degli acconti e dei saldi relativi alla esecuzione dell’appalto.

La normativa introdotta all’art. 113-bis del Codice dei contratti pubblici prevede, ai commi da 1-bis a 1-septies, una disciplina di dettaglio relativa agli adempimenti posti a carico del direttore dei lavori, dell’esecutore e del responsabile unico del procedimento (RUP), in merito all’adozione del SAL e all’emissione del certificato di pagamento, in acconto e in saldo dell’esecuzione del contratto in corso.

Il comma 1-bis prevede, fermi restando i compiti del direttore dei lavori, la possibilità da parte dell'esecutore di comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.

Il comma 1-ter stabilisce che, ai sensi del comma 3 dell’art. 113-bis, in cui si prevede una procedura diretta ad accertare la conformità della merce o dei servizi al contratto non superiore a 30 giorni dalla data della consegna della merce o della prestazione del servizio, il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all'esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal successivo comma 1-quater.

Il comma 1-quater prevede che, nel caso di difformità tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l'esecutore, procede all'archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis ovvero all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.

Il comma 1-quinquies stabilisce che il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, il quale, ai sensi del comma 1, secondo periodo, dell’art. 113-bis, emette il certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarità contributiva dell'esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 1, primo periodo dell’art.113-bis.

Il comma 1-sexies permette all’esecutore di emettere fattura al momento dell'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L'emissione della fattura da parte dell'esecutore non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.

Il comma 1-septies prevede, infine, che ogni certificato di pagamento emesso dal RUP sia annotato nel registro di contabilità.

Modifiche introdotte all’articolo 174

L’articolo 10, comma 1, lettera f) della legge n. 238/2021 elimina l’obbligo, previsto dall’art. 174, comma 2, terzo periodo, del Codice, posto in capo ai “grandi” operatori economici, di indicare una terna di subappaltatori.  

Si riscrive, inoltre, con la lettera f), il comma 3 dell’art. 174 del Codice, al fine di sopprimere il riferimento all’obbligo posto in capo ai “grandi” operatori economici di dimostrare l’assenza dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice, per i casi contemplati dal comma 2 dell’art. 174, rimanendo fermo, come per i contratti di lavori e forniture (art.105), l’obbligo per l'affidatario di provvedere a sostituire i subappaltatori, nel caso un’apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione dell'articolo 80.

È stato precisato, inoltre, che la verifica sulla sussistenza dei motivi di esclusione nei confronti dei subappaltatori è posta a carico della stazione appaltante.

Abrogazione della disciplina transitoria del subappalto

L’articolo 10, comma 3 della legge n. 238/2021 abroga il comma 18 dell’art. 1 del D.L. 32/2019, che sospende fino al 31 dicembre 2023 le seguenti norme sul subappalto:

• l’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori in sede di gara per gli affidamenti di appalti pubblici e concessioni, previsto, rispettivamente, dal comma 6 dell'art. 105 e dal terzo periodo del comma 2 dell'art. 174;
• le verifiche in sede di gara volte alla esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, in base ai motivi di esclusione previsti all'art. 80 del Codice, anche riferite al suo subappaltatore.

Subappalto nei contratti da svolgersi all’estero

L’articolo 10, comma 4 della legge n. 238/2021 abroga il comma 2 dell’articolo 14 del decreto del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale 2 novembre 2017, n. 192, che disciplina il subappalto nei contratti da svolgersi all’estero. Con la modifica in esame, gli eventuali subappalti possono complessivamente superare il trenta per cento dell'importo complessivo del contratto.

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