Correttivo Codice Appalti, OICE: regole ad hoc per gli affidamenti di ingegneria e architettura

di Redazione tecnica - 11/09/2024

È cominciato alla Camera dei Deputati il primo ciclo di audizioni informali nell'ambito della discussione sulle iniziative normative volte ad apportare modifiche al D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) in cui sono stati approfonditi i temi delle procedure di affidamento, della revisione dei prezzi e dell'esecuzione degli appalti.

In particolare, la discussione si è focalizzata sulle risoluzioni 7-00220 Mazzetti, 7-00229 Manes e 7-00234 Santillo, delle quali si riporta di seguito il contenuto integrale.

Risoluzione 7-00220 Mazzetti del 3 maggio 2024

La Commissione VIII, premesso che:

la legge 21 giugno 2022, n. 78, recante «Delega al Governo in materia di contratti pubblici», prevede, al comma 4 dell'articolo 1 che entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto o dei decreti attuativi della legge, il Governo può apportare ad essi le correzioni e integrazioni che l'applicazione pratica renda necessarie od opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi;

con riferimento al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante «Codice dei contratti pubblici dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78», entrato in vigore dal 1° aprile 2023, sono state evidenziate difficoltà applicative e interpretative, nonché interventi di autorità terze e dell'Unione europea che ne rendono più complessa l'applicazione o impongono la necessità di una modifica;

in particolare:

1) all'articolo 50: «Procedure per l'affidamento» con riferimento alla procedura di cui al comma 1, lettera c), procedura negoziata senza bando, al fine di evitare possibili abusi dell'istituto, appare opportuno prevedere che la stazione appaltante garantisca una adeguata pubblicità preventiva e successiva all'adozione di tale metodologia di affidamento, bilanciando l'eventuale aggravio di adempimenti e costi per le stazioni appaltanti, con i minori rischi di contenzioso;

2) all'articolo 60: «Revisione prezzi», l'attuale previsione non consente di disciplinare adeguatamente fattispecie contrattuali significativamente diverse quali sono i contratti ad esecuzione istantanea ed i contratti di durata pluriennale ad esecuzione continuata o periodica, come sono quelli dei servizi. In relazione al meccanismo della revisione, sarebbe opportuno rivalutare per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, una revisione annuale com'era previsto in precedenti edizioni del Codice (articolo 115 del decreto legislativo n. 163 del 2006) e introdurre ordinariamente meccanismi automatici di revisione;

3) all'articolo 100: «Requisiti di ordine speciale» si stabilisce che anche per gli incarichi relativi ai servizi di ingegneria e architettura sia previsto che i professionisti esterni, ai fini dell'idoneità all'assunzione dei relativi incarichi, dimostrino la sussistenza dei requisiti di partecipazione relativi ai tre anni precedenti la data del bando. Tale previsione, difforme da quella prevista dal precedente Codice, in cui per i servizi di natura intellettuale tale limite era fissato a 10 anni, comporta l'esclusione dalla gran parte delle gare di molti liberi professionisti le società di progettazione. Si ritiene opportuno rivalutare tale limite, bilanciando l'esigenza di selezionare i professionisti sulla base di esperienza maturata in tempi prossimi alla procedura di affidamento, con la necessità di concedere agli stessi la possibilità di dimostrare la propria capacità di stare al passo con l'innovazione tecnologica e con le esigenze di adeguare ogni soluzione tecnica agli obiettivi di resilienza e sostenibilità ambientale;

4) all'articolo 114: «Direzione dei lavori» si pone la necessità di evidenziare il ruolo di garante dell'esecuzione dei lavori in capo al direttore dei lavori, anche con riferimento alle proposte tecniche o alle soluzioni legate a migliorie, presentate dall'appaltatore in fase di gara, che, se accolte, debbano essere effettivamente recepite integralmente nel contratto, a garanzia del principio della responsabilità da parte della stazione appaltante, al fine di evitare una prassi corrente nella quale le migliorie in fase attuativa sono modificate a discrezione della Direzione dei lavori e della Stazione appaltante;

5) all'articolo 116: «Collaudo e verifica di conformità», si propone di ridurre da sei mesi a quattro mesi i termini del collaudo finale o di ogni altra verifica prevista, quanto meno per le opere che non siano di rilevante importanza, al fine di consentire la sollecita liquidazione di quanto dovuto all'appaltatore, ai sensi dell'articolo 125, comma 7, del Codice, nonché dello svincolo della cauzione definitiva di cui all'articolo 117 del Codice e delle riserve previste dall'articolo 1669 del codice civile;

6) all'articolo 117: «Garanzie definitive», al comma 1 appare opportuno, ferma restando la percentuale del 10 per cento del valore dei contratti stessi da costituire al momento della sottoscrizione del contratto applicativo definitivo, eliminare la cauzione del 2 per cento prevista per gli Accordi quadro (AQ) e rivalutare la congruità generale di tutte le forme di cauzione o fideiussione a «garanzia definitiva» in capo all'appaltatore aggiudicatario dell'accordo quadro, in quanto tali previsioni possono creare allo stesso una immobilizzazione di risorse che non trova giustificazione. La sottoscrizione del contratto dell'AQ non conferisce alcun diritto dell'aggiudicatario a vederselo onorato in tutta la sua compiutezza. Si è più volte verificata la circostanza in cui scadenza alla validità triennale o quadriennale cui è proiettato l'accordo quadro, non è stato maturato alcun contratto applicativo;

7) all'articolo 119: «Subappalto», la possibilità di ricorrere al subappalto a cascata non viene specificatamente regolata. È necessario evitare che spazi interpretativi eccessivamente ampi possano generare un uso improprio dell'istituto. A fronte della previsione secondo cui la stazione appaltante è tenuta ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, appare utile chiarire alcuni aspetti, quali: a) la possibilità di ricorrere al subappalto a cascata non oltre il «secondo livello»; b) la necessità che anche il subappalto a cascata venga autorizzato dalla stazione appaltante per il tramite dell'appaltatore; c) la specificazione che non possono essere oggetto di ulteriore sub-affidamento da parte del subappaltatore, contratti non qualificabili come subappalto;

8) all'articolo 120: «Modifica dei contratti in corso di esecuzione», la possibilità di stabilire un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino ad un quinto dell'importo da contratto contrasta con la logica primaria secondo la quale, rispetto ad un importo contrattuale definito, l'appaltatore debba farsi carico di un possibile aumento delle prestazioni, contrattualmente sottoscritte, che inevitabilmente non potranno non incidere sulla voce «costi» in un mercato fortemente condizionato dalla volatilità dei prezzi. Una gestione sbagliata di tali questioni può comportare inevitabilmente danni economici capaci di portare all'insolvenza di aziende piccole e medie. Appare opportuna una maggiore aderenza di tale previsione con il disposto degli istituti del codice civile, con una previsione speciale in materia di revisione dei prezzi nell'ambito degli appalti articolo 1664 del codice civile e una previsione generale sulla riduzione della controprestazione in caso di impossibilità parziale della prestazione ex articolo 1464 del codice civile. È opportuno contemperare le due esigenze contrapposte di una corretta e flessibile gestione dell'appalto, con l'evidenza che i margini delle imprese sono spesso al limite dell'equilibrio economico finanziario;

9) all'articolo 186: «Affidamenti dei concessionari», per garantire il potenziamento delle infrastrutture autostradali nei tempi certi dei piani di investimento, è necessario lasciare nella sfera organizzativa del concessionario una più ampia decisione in ordine alle modalità di realizzazione degli investimenti, lasciando una maggiore discrezionalità in capo al concedente nella individuazione delle quote di esternalizzazione di lavori, da determinarsi nel caso concreto anche in ragione delle specificità del singolo rapporto concessorio, del volume del piano di investimenti e della strategicità degli stessi per il rilancio del Paese, in conformità con le prescrizioni contenute nella legge delega e con quanto statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 218 del 2021, laddove si afferma la necessità di bilanciare la libertà di iniziativa economica dell'imprenditore concessionario e l'esigenza di assicurare la piena concorrenza nel mercato di riferimento. È opportuno contemperare le due esigenze contrapposte di non comprimere eccessivamente la concorrenza e di assicurare contestualmente la capacità dei concessionari di adempiere rigorosamente agli obblighi del cronoprogramma degli investimenti nell'arco temporale concordato con il concedente,

impegna il Governo

ad adottare, ai sensi del comma 4 dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, un decreto legislativo correttivo del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, valutando la possibilità di inserirvi le seguenti modificazioni:

1) implementare le forme di pubblicità preventiva e successiva con la duplice finalità di assicurare una maggiore trasparenza delle procedure e di ridurre i rischi di contenzioso;

2) prevedere che, per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, la revisione sia annuale e sia adottata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, applicando ai corrispettivi gli indici Istat Foi, ovvero assumendo a riferimento altro indice individuato dal Ministero di concerto con l'Istat per la specifica categoria merceologica. In tale ambito, a specificare altresì che il corrispettivo offerto sia aumentato o diminuito applicando le variazioni Istat all'indice basato su quello in essere alla data di presentazione dell'offerta;

3) prevedere che per i servizi di ingegneria e architettura il requisito di capacità tecnica e professionale faccia riferimento al precedente decennio;

4) prevedere che il direttore dei lavori sia preposto anche al controllo di tutte le specifiche tecniche risultanti dall'esito della gara, così come aggiudicata;

5) ridurre da sei mesi a quattro mesi i termini del collaudo finale o di ogni altra verifica prevista, per le opere che non siano di rilevante importanza;

6) prevedere, nelle procedure aventi ad oggetto accordi quadro, la soppressione della garanzia del 2 per cento posta a carico degli operatori economici aggiudicatari;

7) in tema di subappalto, prevedere:

a) che non siano ammessi ulteriori subappalti oltre quelli stabiliti dal primo subappaltatore;

b) che i contratti non qualificabili come subappalto non possano essere oggetto di ulteriore affidamento da parte del subappaltatore;

8) stabilire che la possibilità di stabilire un aumento o una diminuzione delle prestazioni nei contratti in corso di esecuzione sia limitata al 10 per cento dell'importo da contratto;

9) prevedere che per i concessionari autostradali le quote di affidamento esternalizzato siano fissate in una misura variabile tra il 40 per cento e il 60 per cento, da determinarsi anche in ragione delle specificità del singolo rapporto concessorio.