Le procedure semplificate in deroga al codice sono obbligatorie?

Un parere con luci ed ombre del Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili sull’ammissibilità della procedura negoziata nei casi in cui, invece, il decreto semplificazioni preveda una procedura aperta. Si tratta del Parere n. 893 del 30 marzo 2021 con cui il Mims ha risposto ad alcuni quesiti posti da un Ente appaltante.

Precisa il Ministero che il decreto-legge 16 luglio 2020, n.76 (cosiddetto “decreto semplificazioni”), convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 prescrive l’applicazione delle procedure introdotte dall’art. 1, comma 2 del decreto-legge n. 76/2020, derogando espressamente all’art. 36, secondo comma del Codice. Ma ad analoga onsiderazione era giunto sempre il Ministero con il precedente parere n. 735 del 24/09/2020 con cui aveva già provveduto a chiarire che la disciplina delle procedure sotto-soglia di cui all'art. 1, L. n. 120/2020, non ha carattere facoltativo ma si sostituisce, fino al 31/12/2021, a quella contenuta all'art. 36, co. 2, D.Lgs. n. 50/2016 restando, però, ferma la facoltà di ricorrere, in alternativa alla disciplina di cui all'art. 1, L. n. 120/2020, alle procedure ordinarie, purché ciò non abbia un intento dilatorio.

Si tratta, afferma il Ministero “di procedure di affidamento più snelle e «semplificate», temporanee ma non facoltative, introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti ed accelerare gli affidamenti pubblici, nell’attuale fase emergenziale”.

Le ombre nel Parere del Mims

Con tale affermazione, di fatto, il Ministero non tiene conto delle sentenze degli ultimi mesi in cui è stato affermato che il decreto cosiddetto “semplificazioni” non cancella l’articolo 36 del Codice dei contratti e che, quindi, gli enti appaltanti possono decidere, in piena autonomia se utilizzare le procedure derogatorie del decreto “semplificazioni” o usare le norme del Codice dei contratti. Ma di più, non tiene conto della propria Circolare 18 novembre 2020, n. 45113 in cui, relativamente agli appalti pubblici viene fissata, una volta e per tutte la non obbligatorietà delle modifiche a tempo introdotte dell’articolo 2 del decreto-legge n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020 ed, infatti, si legge nella stessa che “In sintesi, fino al 31 dicembre 2021, per gli appalti sotto soglia, sarà possibile procedere agli affidamenti diretti sino ad euro 150 mila, per i lavori, ed utilizzare le procedure di gara senza bando fino al raggiungimento delle soglie comunitarie di cui all'artico lo 36 del Codice dei contratti” (leggi articolo)

Le luci nel Parere del Mims

Ma ritornando al Parere oggetto del presente articolo il Ministero alle ombre precedentemente evidenziate aggiunge la luce che arriva con l’affermazione con cui “tenuto conto dei principi di cui all’art. 30 del Codice, qualora la SA ravvisi specifiche ragioni, in virtù delle quali ritenga necessario procedere tramite procedure maggiormente concorrenziali, ovvero avviare il confronto competitivo con un numero maggiore di operatori economici, si ritiene che ciò sia consentito”.

Anac su decreto semplificazioni

Tra l’altro anche l’ANAC era intervenuta dull’argomento con il Parere 26 ottobre 2020 in ordine all'ambito applicativo dell'art. 2, comma 4, del decreto-legge semplificazioni n. 76/2020 (leggi articolo) e per, ultimo, i Tar Sicilia con la Sentenza 14  maggio 2021, n. 1536 in cui viene riaffermato che “Per altro, non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la norma in rilievo non ha inteso conculcare la scelta delle amministrazioni pubbliche di operare mediante la disciplina ordinaria dell’evidenza pubblica con gare aperte in luogo dell’affidamento diretto” (leggi articolo)

Opportunità delle procedure ordinarie

Rimane l’opportunità di motivare la scelta di adottare le procedure ordinarie, scelta che non ha nulla a che vedere però con la legittimità degli atti di gara, ma solo quello di porre al riparo il Responsabile Unico del Procedimento da eventuali responsabilità per danno erariale conseguenti ad una dilatazione dei tempi per giungere all’aggiudicazione della commessa pubblica e nel Parere del Ministero è affermato che “Si ritiene, inoltre, che la stazione appaltante sarà comunque tenuta al rispetto dei termini scanditi dal dl semplificazioni legati alla fascia di importo dell’affidamento (2 mesi nel caso di affidamenti di lavori importo inferiore a 150.000 euro e. per servizi e forniture di importo inferiore a 75.00), nel rispetto della ratio sottesa alla L. 120/2020 che impone il rispetto di precise tempistiche.

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