Decreto Semplificazioni: Subappalto al 50%

Dagli atti preparatori che hanno portato alla definizione del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti) è stato chiara a tutti la mancata presa di posizione del Governo sulle norme che regolano il subappalto.

Il teatrino del subappalto

Chi ha seguito la definizione del Codice dei contratti ricorderà quante volte sia cambiato l’art. 105 e il teatrino sulla percentuale di subappalto massima che in pochi giorni cambiò di valore fino al suo valore stabilito al 30% per poi cambiare nuovamente con una norma a tempo, il D.L. n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), convertito in Legge n. 55/2019, che ha stabilito una disciplina transitoria fino al 31 dicembre 2020 fissando tale percentuale al 40%.

A questo quadro dobbiamo aggiungere:

• la lettera di costituzione in mora (infrazione 2018/2273) inviata dalla Commissione Europea il 24 gennaio 2019;
• la sentenza 26 settembre 2019, causa C-63/18 in cui la Corte di giustizia europea ha confermato l'anomalia della disposizione prevista Codice dei contratti che limita il ricorso al subappalto;
• la sentenza 27 novembre 2019, C-402/18 con la quale la Corte di giustizia europea ha ulteriormente confermato che la direttiva 2004/18/CE:
  • osta a una normativa nazionale di limitare al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
  • osta a una normativa nazionale di limitare la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.
• la segnalazione avente ad oggetto la normativa sui limiti di utilizzo del subappalto inviata dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) al Senato della Repubblica italiana, alla Camera dei Deputati ed al Presidente del Consiglio dei Ministri, con la quale ha chiesto di eliminare la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile;
• l'audizione presso la Commissioni riunite Ambiente e Politiche Ue del Presidente ANAC, Giuseppe Busia, in cui ha evidenziato la necessità di adeguare la normativa nazionale sugli appalti pubblici a quella comunitaria, rilevando le problematiche sul subappalto.

Le modifiche a tempo al Subappalto dal Decreto Semplificazioni

L’art. 50 della bozza di Decreto Semplificazioni datata 28 maggio 2021 prevede alcune modifiche a tempo alla norma che regola il subappalto e alcune strutturali. Entrando nel dettaglio:

• fino al 31 ottobre 2021, in deroga all’articolo 105, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. È pertanto abrogato l’articolo 1, comma 18, primo periodo, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55;
• modifiche all’articolo 105 del Codice dei contratti e in particolare:
  • al comma 1, il secondo e il terzo periodo sono sostituiti dai seguenti: “A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo”;
  • al comma 14, il primo periodo è sostituito dal seguente: “Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale”.

Ma dall’1° novembre 2021 cambia di nuovo tutti perché a partire da questa data all’articolo 105 del Codice sono previste le seguenti modifiche:

• al comma 2, il terzo periodo è sostituito dal seguente: “Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 del medesimo articolo 1 ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229”;
• abrogato il comma 5 che prevedeva il limita al 30% per il subappalto nel caso di lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali;
• al comma 8, il primo periodo è sostituito dal seguente: “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto”.

Previsti anche alcuni obblighi per le amministrazioni competenti che:

• assicurano la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all’articolo 81 del decreto legislativo n. 50 del 2016, come modificato dall’articolo 54 del presente decreto;
• adottano il documento relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera, di cui all’articolo 105, comma 16, del citato decreto legislativo n. 50 del 2016 e all’articolo 8, comma 10 – bis, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120;
• adottano entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto il regolamento di cui all’articolo 91, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.

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