Il diritto applicabile ai cantieri in una operazione transnazionale fra Francia ed Italia: la Torino-Lione

di Aldo Sevino, Nicola Durazzo - 30/11/2021

Torino-Lione: la TAV rappresenta un esempio di diritto applicabile ai cantieri in una operazione transnazionale fra Francia ed Italia. Vediamo i diversi aspetti giuridici nel progetto.

Applicazione diritto in cantiere transazionale: l'esempio della Torino-Lione

Iniziamo con una considerazione di carattere generale inerente i concetti di "interesse transfrontaliero" e "appalti transfrontalieri ". Quando nel linguaggio comune si parla di interesse transfrontaliero di un appalto pubblico o di appalto transfrontaliero si può fare riferimento a due distinti fenomeni:

Il primo: ci si può riferire al fatto che un determinato appalto, bandito da un Acquirente pubblico “nazionale”, per alcune sue caratteristiche, possa essere considerato di interesse per le imprese straniere anche se la prestazione richiesta all’appaltatore è destinata a esplicarsi esclusivamente sul territorio nazionale di un solo Paese.
Il secondo, meno consueto: ci si può riferire ad appalti che hanno ad oggetto opere destinate ad essere realizzate in modo unitario e simultaneo, da uno o più soggetti coordinati, sul territorio nazionale di Paesi diversi.

Tratteremo separatamente i due profili.

Interesse transfrontaliero: gli appalti “nazionali” che possono interessare le imprese straniere

2.1 La legislazione europea

Ricordiamo innanzitutto che l’Italia fa parte dell’Unione Europea e che – sul piano dell’attività economica - l’azione dell’Unione è improntata al rispetto di taluni principi fondamentali:

libera circolazione delle persone e dei lavoratori;
libera circolazione dei servizi;
libera circolazione delle merci (es. senza dazi doganali interni);
libera circolazione dei capitali
la tutela della concorrenza

L’obiettivo dell’azione dell’Europa è dunque quello di creare e sviluppare uno spazio economico unificato, con condizioni di libera concorrenza tra le imprese, mediante il progressivo avvicinamento delle legislazioni nazionali ed il loro uniformarsi ai principi dell’Unione.

Poiché in qualsiasi Paese uno dei settori più rilevanti dell’economia, sia sul piano dei volumi economici in gioco che sul piano delle politiche pubbliche volte a indirizzare il mercato (si pensi ad esempio agli investimenti per la tutela ambientale o per la transizione digitale) è certamente quello degli appalti e delle concessioni pubbliche, l’Unione è da tempo intervenuta nella materia fissando criteri e principi cui gli Stati membri sono tenuti ad adeguarsi.

L’ultimo intervento, in ordine di tempo, è stata l’approvazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

Il criterio seguito dal legislatore europeo, quanto a regole e procedure da seguire nei singoli Stati membri, è quello per cui IN GENERALE tutte le procedure d'appalto vengono condotte secondo le norme nazionali ma che per gli appalti di valore più elevato tali norme debbono basarsi sulla normativa generale dell'UE in materia di appalti pubblici.

La legislazione italiana

Le Direttive europee più sopra ricordate sono state recepite dal legislatore italiano con il D.Lgs. Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici emesso sulla scorta della legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, recante "Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE ...".

Ed è dunque da tale Codice che dobbiamo partire per affrontare il tema degli appalti transfrontalieri o di rilevanza transfrontaliera.

Gli appalti sopra “soglia” comunitaria

Il Codice compie innanzitutto, in armonia con il disposto delle direttive sopra ricordate, una scelta a priori: quando il valore dell’appalto superi determinate soglie, allora esso sarà soggetto a norme di procedura e di pubblicità tali da garantire a qualsiasi società, organizzazione o istituzione avente sede nell'UE il diritto di partecipare alla gara e in particolare, di:

partecipare alla gara d'appalto senza subire discriminazioni legate al Paese di provenienza del concorrente;
utilizzare i documenti giustificativi (certificati, diplomi, ecc.) rilasciati dal Paese di stabilimento del concorrente;
accedere in condizioni di parità a tutte le informazioni riguardanti l’appalto, indipendentemente dal paese dell'UE in cui è stabilito il concorrente;
accedere alle procedure di ricorso previste dalla normativa del Paese in cui la gara si svolge, in condizioni ovviamente di assoluta parità rispetto alle ditte “nazionali”.

In sostanza, le soglie di rilevanza comunitaria sono classi di valore (diverse per lavori, servizi e forniture) in virtù delle quali il legislatore stabilisce a priori che un determinato appalto ricopre interesse transfrontaliero.

Si ritiene cioè che esso, per sua natura, solo in ragione del suo rilevante importo, possa interessare non solo alle imprese del Paese in cui la gara è bandita ma anche alle imprese concorrenti stabilite e operanti negli altri Paesi membri.

Quindi, in caso di contratti sopra soglia comunitaria, la Stazione appaltante dovrà seguire una procedura conforme alle direttive europee sugli appalti pubblici in tema di pubblicità e concorrenza e che prevede l’uso dei formulari standard predisposti in sede europea.

Essa dovrà rendere pubblica la gara di appalto in tutte le nazioni dell’Unione Europea ed allargare la platea dei partecipanti a tutti gli operatori interessati, purché in possesso dei requisiti richiesti.

La procedura dovrà essere aperta così come prevede l’art. 60 del D.lgs. 50/2016, il disciplinare dovrà prevedere clausole con un linguaggio trasparente e comprensibile a tutti gli operatori economici dell’Unione Europea, il bando di gara dovrà essere pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, la commissione esaminatrice dovrà visionare una notevole mole di documenti allegati alle varie offerte ricevute (in particolare con riferimento alla questione della verifica dei requisiti tecnici).

Gli appalti sotto “soglia” comunitaria

In via generale, occorre ribadire che le procedure specifiche previste dalle direttive comunitarie si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente nelle direttive stesse.

In pratica qui il legislatore europeo e il legislatore nazionale compiono una scelta a priori stabilendo che, se l’appalto ha un valore superiore alle soglie stabilite in sede comunitaria, esso rientra senza dubbio negli appalti che rivestono un interesse per le imprese straniere

Pertanto, in via di massima, gli Stati non sono obbligati a rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime.

Ciò non significa tuttavia che questi ultimi appalti siano del tutto esclusi dall'ambito di applicazione del diritto comunitario: infatti, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, per quanto concerne l'aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro valore, non sono soggetti alle procedure previste dalle norme comunitarie, le amministrazioni aggiudicatrici sono comunque tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e, in particolare, il principio di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità nonché l'obbligo di trasparenza che ne deriva.

Ciò detto, in linea generale, bisogna però tener presente che un interesse transfrontaliero può essere presente anche in appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie.

Può capitare cioè il caso che un appalto, di dimensioni inferiori alla soglia europea, a causa della sua ubicazione, o del suo importo, o della specificità delle prestazioni richieste all’appaltatore, possa avere caratteristiche tali da suscitare l’interesse di operatori stranieri.

È sufficiente ricordare per esempio il fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo (emblematico il caso della città di Gorizia che come noto è attraversata dal confine con la Slovenia).

Il legislatore italiano (in ambito di soft law, e cioè mediante le Linee Guida n. 4 dell’ANAC relative agli appalti sotto soglia) si è occupato di questa fattispecie particolare stabilendo che le stazioni appaltanti debbono sempre verificare se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie comunitarie vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia.

Esiste dunque uno specifico obbligo di motivazione che compete alle Stazioni appaltanti che non possono fare ricorso a criteri astratti predeterminati una volta per tutte ma che devono al contrario svolgere una valutazione concreta delle circostanze e delle caratteristiche dell’appalto.

Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato.

Appalti per opere da realizzare in modo unitario e simultaneo, da uno o più soggetti coordinati, sul territorio nazionale di Paesi diversi

Più complessa, per un verso, ma più semplice concettualmente, è la situazione che si verifica allorquando pensiamo a opere che debbono essere realizzate sul territorio nazionale di Stati membri. Qui le Direttive europee non sono di grande aiuto.

Il “considerando n. 73” della Direttiva 2014/24/UE del 26 Febbraio 2014 sugli appalti pubblici recita:

“(73) L’aggiudicazione congiunta degli appalti pubblici da parte di amministrazioni aggiudicatrici appartenenti a diversi Stati membri si scontra attualmente con difficoltà specifiche di ordine giuridico riguardanti conflitti tra le diverse disposizioni legislative nazionali. Nonostante il fatto che la direttiva 2004/18/CE consenta implicitamente appalti pubblici congiunti transfrontalieri, le amministrazioni aggiudicatrici si trovano tuttora di fronte a considerevoli difficoltà di ordine giuridico e pratico negli acquisti presso le centrali di committenza in altri Stati membri o nell’aggiudicazione congiunta di appalti pubblici. Al fine di permettere alle amministrazioni aggiudicatrici di sfruttare al massimo il potenziale del mercato interno in termini di economie di scala e di condivisione dei rischi e dei benefici, non da ultimo quando si tratta di progetti innovativi che comportano rischi di entità tale da non poter essere ragionevolmente sostenuti da un’unica amministrazione aggiudicatrice, è opportuno porre rimedio a dette difficoltà. Occorre pertanto stabilire nuove norme in materia di appalti congiunti transfrontalieri al fine di facilitare la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici e accrescere i vantaggi del mercato interno creando opportunità commerciali transfrontaliere per i fornitori e i prestatori di servizi. Tali norme dovrebbero stabilire le condizioni per l’utilizzazione transfrontaliera delle centrali di committenza e determinare la legislazione applicabile in materia di appalti pubblici, compresa quella applicabile in materia di ricorsi, nei casi di procedure congiunte transfrontaliere, integrando le norme in materia di conflitto di leggi del regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio. Inoltre, amministrazioni aggiudicatrici appartenenti a Stati membri diversi dovrebbero poter istituire soggetti giuridici congiunti ai sensi del diritto nazionale o dell’Unione. Occorre stabilire norme specifiche per questa forma di appalti congiunti. Tuttavia, le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero avvalersi della possibilità di appalti congiunti transfrontalieri al fine di aggirare le norme obbligatorie di diritto pubblico ad esse applicabili, in conformità del diritto dell’Unione, nello Stato membro in cui sono ubicate. Tali norme potrebbero includere, ad esempio, disposizioni in materia di trasparenza e accesso ai documenti o requisiti specifici per la tracciabilità delle forniture sensibili.”

Si pone dunque genericamente il tema degli appalti congiunti (legato soprattutto all’aspetto della possibilità di accesso reciproca delle amministrazioni aggiudicatrici alle centrali di committenza in altri Stati membri) ma si prevede anche le amministrazioni aggiudicatrici appartenenti a Stati membri diversi possano istituire soggetti giuridici congiunti ai sensi del diritto nazionale o dell’Unione Stati. Nell’articolato della Direttiva la questione viene affrontata nell’Articolo 39 rubricato “Appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici di Stati membri diversi” (riportato in nota)¹.

Come si vede analizzando tale norma la fattispecie di cui essa si occupa è parzialmente diversa dal tema che abbiamo posto al centro della nostra riflessione odierna.

Si parla infatti

o dell’esecuzione congiunta di alcuni specifici appalti da parte di due o più amministrazioni aggiudicatrici (di Stati diversi) che possono decidere di eseguire congiuntamente alcuni appalti specifici;
o della possibilità di ricorrere all’operato di centrali di committenza ubicate in un Stato membro da parte di amministrazioni aggiudicatrici ubicate in un altro Stato membro.

Che, come vedremo, non è esattamente il caso della TELT.

È però interessante notare l’inciso “A meno che gli elementi necessari non siano stati regolamentati da un accordo internazionale concluso tra gli Stati membri interessati, le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti concludono un accordo che determina…ecc. cc.” contenuto nel 4° comma dell’art. 39.

Si prevede cioè, a livello di legislatore europeo, che gli Stati possano stipulare degli accordi internazionali che abbiano ad oggetto l’aggiudicazione e la gestione di appalti particolari.

Gli accordi internazionali

La Direttiva dunque, nella sostanza, di fronte a situazioni così complesse e particolari, compie la scelta di delegare ai trattati internazionali la normativa di dettaglio relativa alla singola opera.

Non esiste dunque una normativa unitaria di riferimento alla quale far riferimento poiché il legislatore europeo non specifica in dettaglio quali debba essere l’oggetto (a quale tipo di opera l’accordo internazionale debba riferirsi) né dice in dettaglio come debbano essere ripartite le responsabilità delle parti, quali siano le disposizioni nazionali applicabili; quale debba essere l’organizzazione interna della procedura di aggiudicazione degli appalti, quale la gestione della procedura, quale la distribuzione dei lavori, delle forniture e dei servizi oggetto dell’appalto, quali gli strumenti e le modalità di conclusione dei contratti.

Di queste (e altre materie che la Direttiva non cita) deve (o dovrebbe) occuparsi l’accordo internazionale stipulato fra i Paesi interessati ai fini della realizzazione dell’opera.

Tali accordi, per concludere sul punto, possono dunque avere contenuti assai diversi: si pensi per esempio all’accordo fra Grecia, Italia ed Albania avente ad oggetto il Trans Adriatic Pipeline (c.d. TAP) recepito dalla legge 19 dicembre 2013, n. 153 Ratifica ed esecuzione dell'Accordo TAP (Italia, Grecia e Albania).

La legge in questione indica, in via generale, le modalità e gli strumenti con cui le Parti faciliteranno, permetteranno e sosterranno l’attuazione del Progetto cooperando e coordinandosi a tale riguardo tra loro.

La n. 19/2013 dispone, ai fini di cui sopra, i principi generali cui si devono ispirare gli Accordi fra i Governi Ospitanti e l'Investitore del Progetto (TAP AG) nonché le regole generali cui le Parti devono attenersi per facilitare la realizzazione del Progetto nel proprio territorio impegnandosi a non interrompere, limitare, ritardare o comunque impedire il flusso (in entrata e/o in uscita) di gas naturale attraverso il Gasdotto Trans Adriatico.

Come si vede è questo un accordo che non prevede un’azione diretta degli Stati nella realizzazione dell’opera quanto piuttosto un obbligo di agevolarne o non ostacolarne la realizzazione.

Il Progetto TAV - Gli accordi internazionali

Altra cosa invece è il complesso sistema disegnato dagli accordi internazionali fra la Francia e l’Italia per la realizzazione del collegamento in alta velocità Lione – Torino.

Non è mia intenzione in questa sede analizzare tutta la normativa contenuta negli accordi e nei protocolli internazionali che riguarda, da un punto di vista sostanziale, finanziario, tecnico e giuridico la realizzazione di quell’opera.

Basti qui ricordare che si tratta di una stratificazione normativa che parte dal un primo Accordo italo-francese concluso a Parigi il 15 gennaio 1996 e che, nella sostanza, si sviluppa fino ad oggi.

Focalizzerò dunque la mia attenzione sugli accordi che riguardano gli appalti relativi alla realizzazione di quella fondamentale opera infrastrutturale.

Il Progetto TAV - Gli accordi rilevanti ai fini degli appalti e le ratifiche

Dal punto di vista che a noi qui interessa mi pare di poter indicare così gli accordi e le leggi di ratifica di maggior interesse sul piano degli appalti e della normativa a contorno (sicurezza, diritto del lavoro, tutela ambientale, ecc.) ad essi applicabile.

Accordo di Roma del 30 gennaio 2012, tra il Governo della Repubblica italiana e il Governo della Repubblica francese per la realizzazione e l'esercizio di una nuova linea ferroviaria Torino-Lione, con Allegati, ratificato in Italia con la Legge 23 aprile 2014, n. 71. Le disposizioni di tale Accordo hanno parzialmente abrogato quelle dei precedenti Accordi del 15 gennaio 1996 e del 29 gennaio 2000, se ed in quanto incompatibili.
Con l'Accordo Internazionale del 2012 Italia e Francia stabiliscono le condizioni di realizzazione del progetto di collegamento ferroviario misto merci-viaggiatori tra Torino e Lione, nonché le condizioni di esercizio dell'opera.
Accordo di Parigi del 24 febbraio 2015, tra Italia e Francia, sottoscritto per avviare la realizzazione dei lavori definitivi della linea Torino-Lione. Tale Accordo, integrato dal Protocollo addizionale (firmato a Venezia l'8 marzo 2016) ed il Regolamento dei contratti, è stato quindi sottoposto per la ratifica ai Parlamenti italiano e francese.
La Legge di ratifica dell'Accordo del 2015 e degli annessi Protocolli, è stata definitivamente approvata in Italia con la Legge 5 gennaio 2017, n. 1 e in Francia con la Legge 1 febbraio 2017, n. 116.

A seguito della ratifica dell'accordo avvenuta anche l'Accordo internazionale è entrato in vigore il 1° marzo 2017 (in base all'art. 7.3 dell'Accordo).

Il Progetto TAV - Il sistema normativo adottato

Dal complesso normativo più sopra sintetizzato emerge il seguente quadro.

la scelta delle Parti è stata quella di mantenere un controllo diretto degli Stati sulla realizzazione del progetto affidando la realizzazione dell’opera a un soggetto promotore appositamente costituito (istituito il 23 febbraio 2015 ) e denominato : "Tunnel Euralpin Lyon Turin SaS”; partecipato al 50% da ciascuno degli Stati firmatari;
il Promotore pubblico è l’unico responsabile della conclusione e del monitoraggio dell’esecuzione dei contratti;
egli può concludere qualsiasi contratto necessario alla realizzazione dell’opera nel rispetto dei principi di libertà di accesso alle commesse pubbliche, di parità di trattamento dei candidati e di trasparenza che presiedono qualsiasi attività contrattualistica pubblica nella UE;
la legge applicabile all’aggiudicazione ed esecuzione dei contratti conclusi dal Promotore pubblico è in generale la legge francese ed i relativi contenziosi sono di competenza della giurisdizione amministrativa francese;
viene sancito l’impegno delle Parti a una stretta cooperazione per un forte contrasto alla criminalità organizzata e ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa nella stipula e nell'esecuzione dei contratti: a tale scopo viene redatto un Regolamento dei contratti estremamente rigoroso, che si ispira alla migliore normativa vigente in Italia e che ha come obiettivo quello di escludere dagli appalti le imprese che potrebbero essere interessate da pratiche mafiose;
sono sottoposti alla legge ed alla giurisdizione italiana l’aggiudicazione ed esecuzione dei contratti che non abbiano un legame diretto con la progettazione, realizzazione ed esercizio delle opere della sezione transfrontaliera² e che debbano essere eseguite solo sul territorio italiano;
le procedure relative alle autorizzazioni in materia ambientale, urbanistica e fondiaria necessarie per la realizzazione della sezione transfrontaliera dell’opera sono soggette alla legge francese per la parte dell’opera situata sul territorio francese e alla legge italiana per la parte dell’opera situata sul territorio italiano;
il diritto applicabile alle azioni risarcitorie per danni derivanti dalla costruzione, l’esistenza, la manutenzione, l’esercizio la sicurezza delle opere della sezione transfrontaliera è il diritto francese;
in materia di diritto del lavoro e della sicurezza sociale si prevede:
- l’applicazione del diritto nazionale territorialmente applicabile alle varie sezioni dell’opera (a seconda quindi di dove essere si trovano, sul territorio francese o su quello italiano) con due eccezioni:
  - la fictio juris per la quale “i lavori delle opere civili realizzati nel corso dello scavo del tunnel a partire dai punti di attacco su entrambi i lati della frontiera sono ritenuti eseguiti interamente sul territorio dello stato a partire dal quale sono stati avviati”;
  - l’esecuzione di qualsiasi appalto avente ad oggetto l’installazione delle attrezzature dell’opera prima della sua messa in esercizio è sempre sottoposta al diritto francese. Si prevede la possibilità di ispezioni congiunte sul rispetto delle norme poste a tute la del lavoro e della sua sicurezza allorquando i funzionari di uno Stato debbano effettuare ispezioni e verifiche sul territorio dell’altro Stato.

Si tratta, come si vede, di un insieme piuttosto complesso di norme e di un sistema piuttosto articolato il che giustifica tra l’altro il fatto che ogni biennio TELT sia costretta a bandire concorsi economicamente importanti che hanno ad oggetto la consulenza giuridica.

L’aspetto più significativo di tutto di tutto il sistema può comunque essere così sintetizzato: in materia di appalti di lavori, servizi e forniture necessari alla realizzazione della sezione transfrontaliera dell’opera il Promotore pubblico TELT è tenuto all’applicazione del diritto pubblico francese integrato con la normativa antimafia italiana.

Il Progetto TAV - Il regolamento dei contratti – Disposizioni antimafia

Il Regolamento dei contratti ha per oggetto la definizione delle regole applicabili al fine di prevenire e contrastare i tentativi di infiltrazione mafiosa nei contratti conclusi dal Promotore pubblico e nei contratti di subappalto, comunque autorizzati e approvati dal Promotore pubblico.

L'articolo 2 e l'articolo 3 contengono rispettivamente una serie di definizioni e di riferimenti normativi per il Regolamento dei contratti.

L'articolo 4 è dedicato alle situazioni ostative - riportate nell'allegato 1 al Regolamento -, che sono causa di esclusione dalle procedure di aggiudicazione e dall'esecuzione dei contratti. Possono inoltre costituire, alla stesso modo, causa di esclusione le situazioni gravemente indizianti sul controllo o il condizionamento dell'operatore economico da parte di organizzazioni criminali di tipo mafioso. Sono elencati minutamente i soggetti cui possono riferirsi le verifiche delle situazioni ostative antimafia nell'ambito del diritto italiano e, nell'allegato 2 al Regolamento, sono altresì individuati i soggetti di diritto civile e commerciale francese corrispondenti.

L'articolo 5 prevede, per l'accertamento delle situazioni ostative di cui al precedente articolo 4, l'istituzione di una Struttura binazionale paritetica, costituita dal Prefetto di Torino e dal Prefetto designato dal governo francese. La Struttura binazionale agisce in base alla regola della codecisione, sulla base di intese tra i due Prefetti. Una volta accertata l'insussistenza di situazioni ostative l'operatore economico interessato può essere (articolo 6) iscritto in una White List (Lista bianca) tenuta e aggiornata cura del Promotore pubblico, che in parallelo costituisce l'Anagrafe degli esecutori. Tale iscrizione consente di concludere, approvare e autorizzare i contratti, i subappalti e i subcontratti inerenti alla realizzazione della sezione transfrontaliera, nei quali figura l'operatore interessato. È anche previsto che l'iscrizione nella Lista bianca-Anagrafe degli esecutori sostituisca per tutto il tempo di validità della stessa le verifiche antimafia per gli eventuali contratti successivi.

Lo svolgimento delle verifiche antimafia (articolo 8) prende impulso dal Promotore pubblico, che le richiede alla Struttura binazionale: le verifiche sono di competenza del Prefetto avente la medesima nazionalità dell'operatore economico da esaminare - salvo che si tratti di operatore economico di un paese terzo, per il quale la competenza è dettata dall'allocazione territoriale prevalente dei lavori interessati (articolo 10).

Le verifiche si ispirano al modello delle informazioni antimafia previsto dal Codice antimafia italiano, decreto legislativo n. 159 del 2011 (cd. Codice antimafia), atto normativo assai corposo - composto da quattro libri e 120 articoli – che ha fornito una sistemazione organica alla normativa di contrasto alla mafia relativa ad una pluralità di ambiti: sostanziale, processuale, penitenziario e amministrativo.

Il Codice, in particolare, ha riordinato la disciplina:

delle misure di prevenzione, personali e patrimoniali;
della gestione e amministrazione dei beni sequestrati e confiscati;
delle attività investigative nella lotta contro la criminalità organizzata;
della documentazione antimafia richiesta dalle pubbliche amministrazioni prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici o prima di rilasciare licenze o autorizzazioni di polizia e di commercio, iscrizioni o provvedimenti a contenuto autorizzatorio, concessorio o abilitativo.

Le informazioni acquisite nel corso delle verifiche sono comunque scambiate tra i due Paesi all'interno della Struttura binazionale. In base all'articolo 9, gli effetti delle verifiche antimafia, se di esito sfavorevole, comportano la cancellazione dell'operatore economico già impegnato nell'esecuzione di un contratto dalla Lista bianca-Anagrafe degli esecutori e la risoluzione / il recesso cessione dal contratto di subappalto o dal subcontratto.

A norma dell'articolo 11 gli operatori economici iscritti nella Lista bianca-Anagrafe degli esecutori hanno l'obbligo di comunicare al Promotore pubblico qualsiasi modificazione rilevante per i soggetti destinatari di verifiche antimafia: in difetto, è prevista l'applicazione di una sanzione amministrativa da 20.000 a 60.000 euro, ma nel rispetto del principio del contraddittorio.

L'articolo 12 è dedicato al monitoraggio finanziario dei pagamenti relativi ad appalti e subappalti collegati all'esecuzione della sezione transfrontaliera della Torino-Lione: è previsto l'obbligo di utilizzazione di conti correnti bancari e postali dedicati e di speciali bonifici, il cui mancato utilizzo costituisce di per sé causa di risoluzione contrattuale. Il Promotore pubblico inoltre cura l'inserimento nei contratti di una clausola specifica con la quale gli operatori economici assumono gli obblighi di tracciamento finanziario, a pena di nullità assoluta del contratto. Oltre alla risoluzione del contratto, la violazione delle disposizioni dell'articolo 12 del Regolamento dei contratti comporta anche l'applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie.

L'articolo 13 tratta delle penalità di competenza del Promotore pubblico - le pene pecuniarie precedentemente richiamate sono invece di competenza dei Prefetti che costituiscono la Struttura binazionale -, i cui introiti sono destinati al rafforzamento della sicurezza antimafia nella realizzazione dei lavori, con particolare riferimento alla vigilanza delle aree di cantiere.

Infine gli articoli 14 e 15 del Regolamento dei contratti prevedono per i contratti, subappalti e subcontratti stipulati, autorizzati o approvati prima della data di entrata in vigore del Regolamento medesimo, un rapido adeguamento alle previsioni di esso, da operare mediante atto aggiuntivo.

Le disposizioni del Regolamento dei contratti potranno essere modificate di comune accordo tra Italia e Francia tramite deliberazione della Commissione intergovernativa.

Per maggiori informazioni sulla partecipazione agli appalti pubblici francesi CLICCA QUI

A cura di Maître Aldo SEVINO
Avvocato presso il Foro di Lione (Francia) e avvocato stabilito presso il Foro di Torino
Studio ASEA

Avvocato Nicola DURAZZO
Avvocato presso il Foro di Torino
Studio DURAZZO PELLIZZARO

Note

(1) Articolo 39 Direttiva 2014/24/UE

Appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici di Stati membri diversi
1. Fatto salvo l’articolo 12, le amministrazioni aggiudicatrici di diversi Stati membri possono agire congiuntamente nell’aggiudicazione di appalti pubblici mediante uno dei mezzi previsti nel presente articolo.

Le amministrazioni aggiudicatrici non si avvalgono dei mezzi previsti nel presente articolo al fine di eludere l’applicazione di norme di diritto pubblico vincolanti conformi al diritto dell’Unione, cui sono soggette nel loro Stato membro.

2. Uno Stato membro non vieta alle sue amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere ad attività di centralizzazione delle committenze offerte da centrali di committenza ubicate in un altro Stato membro.

Per quanto riguarda le attività di centralizzazione delle committenze offerte da una centrale di committenza ubicata in un altro Stato membro rispetto all’amministrazione aggiudicatrice, gli Stati membri possono tuttavia scegliere di specificare che le rispettive amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere unicamente alle attività di centralizzazione delle committenze definite all’articolo 2, paragrafo 1, punto 14, lettera a) o b).

3. La fornitura di attività di centralizzazione delle committenze da parte di una centrale di committenza ubicata in un altro Stato membro è effettuata conformemente alle disposizioni nazionali dello Stato membro in cui è ubicata la centrale di committenza.
Le disposizioni nazionali dello Stato membro in cui la centrale di committenza è ubicata si applicano altresì:

a) all’aggiudicazione di un appalto nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione; 28.3.2014 Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L 94/119 IT
b) allo svolgimento di una riapertura del confronto competitivo nell’ambito di un accordo quadro;
c) alla determinazione, ai sensi dell’articolo 33, paragrafo 4, lettera a) o b), di quale, tra gli operatori economici parte dell’accordo quadro, svolgerà un determinato compito.

4. Varie amministrazioni aggiudicatrici di diversi Stati membri possono aggiudicare un appalto pubblico, concludere un accordo quadro o gestire un sistema dinamico di acquisizione congiuntamente. Possono altresì, nella misura stabilita all’articolo 33, paragrafo 2, secondo comma, aggiudicare appalti basati sull’accordo quadro o sul sistema dinamico di acquisizione. A meno che gli elementi necessari non siano stati regolamentati da un accordo internazionale concluso tra gli Stati membri interessati, le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti concludono un accordo che determina:

a) le responsabilità delle parti e le pertinenti disposizioni nazionali applicabili;
b) l’organizzazione interna della procedura di aggiudicazione degli appalti, compresa la gestione della procedura, la distribuzione dei lavori, delle forniture e dei servizi oggetto dell’appalto, e la conclusione dei contratti.

Un’amministrazione aggiudicatrice partecipante rispetta i suoi obblighi ai sensi della presente direttiva quando acquista lavori, forniture e servizi da un’amministrazione aggiudicatrice responsabile della procedura d’appalto. Nel determinare le responsabilità e la legge nazionale applicabile di cui alla lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti possono assegnarsi tra loro responsabilità specifiche e determinare le disposizioni nazionali applicabili del diritto nazionale dei loro rispettivi Stati membri. L’assegnazione delle responsabilità e il diritto nazionale di conseguenza applicabile sono menzionate nei documenti di gara degli appalti pubblici aggiudicati congiuntamente.

5. Se più amministrazioni aggiudicatrici di diversi Stati membri hanno istituito un soggetto congiunto comprendendo i gruppi europei di cooperazione territoriale di cui al regolamento (CE) n. 1082/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio (1), o altri soggetti istituiti in base al diritto dell’Unione, le amministrazioni aggiudicatrici che partecipano, con una decisione dell’organo competente del soggetto congiunto, si accordano sulle norme nazionali applicabili alle procedure d’appalto di uno dei seguenti Stati membri:

a) le disposizioni nazionali dello Stato membro nel quale il soggetto congiunto ha la sua sede sociale;
b) le disposizioni nazionali dello Stato membro in cui il soggetto congiunto esercita le sue attività. L’accordo di cui al primo comma può essere reso applicabile per un periodo indeterminato, quando è fissato nell’atto costitutivo del soggetto congiunto, o limitato a un periodo determinato, ad alcuni tipi di appalti o ad una o più aggiudicazioni di singoli appalti.

(2)

La sezione transfrontaliera della linea ferroviaria merci e passeggeri Torino-Lione si estende per 65 km dalla Val Susa alla Maurienne. Al centro si trova il tunnel di base del Moncenisio lungo 57,5 km)