Errori formali e verifiche post aggiudicazione: esclusione o soccorso istruttorio?

Gli errori meramente formali o le omissioni dichiarative non possono automaticamente determinare l’esclusione di un concorrente, consentendo l’attivazione del soccorso istruttorio.

Questo perché l’azione amministrativa deve garantire il miglior risultato per la Stazione Appaltante, senza indulgere in formalismi inutili che rallentano l’iter delle gare.

Omissioni o errori formali: il Consiglio di Stato sul soccorso istruttorio

Che l’ordinamento in materia d’appalti stia evolvendo verso una logica di maggiore flessibilità, volta a garantire la competitività e l’efficienza delle procedure di affidamento, abbandonando una logica formalistica in favore di un approccio sostanzialistico, lo dimostra la sentenza del Consiglio di Stato del 20 febbraio 2025, n. 1425, con la quale è stata confermata la decisione del TAR sulla piena legittimità dell’aggiudicazione di un appalto integrato ex art. 44 del d.lgs. n. 36/2023.

L’appellante aveva impugnato l’aggiudicazione definitiva contestando due aspetti fondamentali:

• la mancata inclusione, da parte dell’aggiudicataria, del revisore legale tra i soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale;
• la carenza di verifiche preliminari da parte della Stazione Appaltante sui requisiti di capacità tecnica e professionale dei progettisti indicati dall’aggiudicataria, semplicemente resi tramite autodichiarazione.

Dopo la notifica del ricorso, l’amministrazione aveva sospeso l’efficacia dell’aggiudicazione per svolgere le verifiche richieste, confermandone poi la validità all’esito del controllo. L’appellante, quindi, aveva proposto motivi aggiunti per censurare il ritardo nella verifica dei requisiti, sostenendo che tale irregolarità avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria.

Il TAR aveva respinto il ricorso, ritenendo che:

• l’omissione dichiarativa relativa al revisore legale non era causa di esclusione, non essendovi stata alcuna falsa dichiarazione da parte dell’aggiudicataria;
• il ritardo nelle verifiche della Stazione Appaltante non pregiudicava la validità dell’aggiudicazione, trattandosi di una questione meramente procedurale e non di sostanza.

Omissione e falsa dichiarazione: le differenze

Tutte statuizioni confermate dai giudici d’appello, che hanno chiarito alcuni principi fondamentali.

Richiamando l’Adunanza Plenaria n. 16/2020, il Collegio ha ribadito che la falsità dichiarativa consiste in una dichiarazione oggettivamente mendace, mentre l’omissione è un dato neutro, che richiede una valutazione concreta in base alla sua incidenza sull’affidabilità del concorrente.

Nel caso specifico, la mancata dichiarazione relativa al revisore legale non poteva in alcun modo comportare l’esclusione dell’aggiudicataria, né era stata contestata alcuna causa di esclusione ai sensi degli artt. 94, 95 e 98 del d.lgs. 36/2023.

Inoltre l’assenza di verifiche preventive sui requisiti professionali dei progettisti non inficia la legittimità dell’aggiudicazione. La verifica a posteriori, infatti, non è causa di esclusione, a meno che emerga un’effettiva carenza dei requisiti, cosa che nel caso in esame non si è verificata.

Per altro la mancata presentazione della documentazione a comprova in sede di gara non è un motivo di esclusione, potendo essere sanata tramite il soccorso istruttorio.

 Il ruolo del soccorso istruttorio

Un punto centrale della decisione riguarda proprio il soccorso istruttorio. Il Collegio evidenzia che l’attuale disciplina prevista dal Codice Appalti 2023 ha ampliato il perimetro di applicazione dell’istituto, evitando rigidità interpretative che in passato favorivano un contenzioso eccessivo.

Le modifiche introdotte dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 consentono ora di distinguere tra:

• soccorso integrativo, per recuperare documentazione mancante;
• soccorso sanante, per correggere inesattezze o irregolarità formali;
• soccorso istruttorio in senso stretto, per chiarire elementi dell’offerta tecnica o economica, senza che sia possibile apportare alcuna modifica;
• soccorso correttivo, di recente introduzione e non retroattivo, che permette al concorrente di rettificare errori materiali fino alla data di apertura delle offerte.

Nel caso concreto, il Collegio evidenzia come il soccorso istruttorio abbia correttamente consentito di integrare la dichiarazione mancante, senza che ciò alterasse la par condicio tra i concorrenti.

Principio del risultato come linea guida

Sul punto, i giudici hanno richiamato le modifiche introdotte dal Correttivi al Codice (d.lgs. n. 209/2024), che ha inserito il comma 3-bis all’art. 99 secondo cui in caso di malfunzionamento del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle banche dati, la stazione appaltante possa disporre comunque l’aggiudicazione, previa acquisizione di un’autocertificazione del concorrente, salvo il successivo controllo.

L'appello è stato così respinto, confermando l’orientamento prevalente che privilegia la sostanza rispetto alla forma, evitando ritardi ingiustificati nelle procedure di gara e consentendo un controllo formale successivo sulla veridicità delle dichiarazioni rese dagli OE.

 

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