Esclusione da gara: differenze tra falsa e omessa dichiarazione

C'è una sostanziale differenza tra omettere una dichiarazione o presentarne una falsa, e risiede nell'automatica esclusione da una procedura di gara. 

Cause di esclusione da gara: differenza tra omessa e falsa dichiarazione

A sottolineare come si tratti di situazioni differenti è il Consiglio di Stato, sez. Quinta, con la sentenza n. 491/2022, inerente un complesso ricorso proposto contro l'esclusione da una gara, dovuta all'inserimento di un'annotazione interdittiva al casellario ANAC.
Tale annotazione, con la sua efficacia interdittiva semestrale dalle procedure di gara e dagli affidamenti in subappalto, derivava da un'altra gara in cui era stata segnalata l’omessa dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, da parte del procuratore legale dell'azienda.

La stessa delibera ANAC di annotazione al casellario sarebbe stata legittimata proprio sulla base di quanto previsto dall’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, assimilando l'omissione dichiarativa alla presentazione di una dichiarazione falsa in gara. 

Da qui il ricorso: secondo l'appellante, l’art. 38, comma 1-ter non si applica al di fuori dei casi considerati di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione e che la falsità va distinta dalla omessa dichiarazione. In questo caso, il potere interdittivo, che ha natura sanzionatoria, sarebbe stato ingiustamente esercitato nei confronti di una omessa dichiarazione.

Esclusione da gara per omessa dichiarazione: la sentenza del Consiglio di Stato

Sul punto, i giudici di Palazzo Spada hanno richiamato la differenza tra dichiarazioni omesse e false, riconducendo le due ipotesi rispettivamente nell’ambito dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), ovvero lett. f-bis), del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), con cui è stato sostituito il D.Lgs. 163/2006.

In particolare, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 16/2020, ha precisato che:

• l'omessa dichiarazione non consente l’esclusione automatica dalla procedura di gara, ma impone alla stazione appaltante di svolgere la valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente;
• la falsità dichiarativa ha attitudine espulsiva automatica ed è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore.

Secondo il Consiglio di Stato quindi solo la falsa dichiarazione assume valore a termini dell’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, ma anche dell’analogo art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella prospettiva della segnalazione all’ANAC, la quale, se la ritiene resa con dolo o colpa grave, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalla gara e dagli affidamenti di subappalti.

La natura sanzionatoria delle annotazioni ANAC

In riferimento alla natura giuridica dell’annotazione nel casellario, il Collegio ne ha sottolineato la natura sanzionatoria: seppure l’annotazione sia generalmente ricondotta nell’ambito della funzione di vigilanza e controllo dell’ANAC, in caso di falsa dichiarazione o falsa documentazione essa non è un mero atto dovuto, ma impone un giudizio di imputabilità della falsa dichiarazione (in termini di dolo o colpa grave), e produce delle conseguenze inequivocabilmente afflittive, in particolare l’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalti per un dato arco temporale, così da assumere natura sanzionatoria.

Da questo punto di vista, i giudici hanno richiamato anche l'art. 45, comma 2, lett. g), della direttiva 2004/18/CE (recepita proprio dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006), nel punto in cui consente l’esclusione dalla gara dell’operatore economico «che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni». Ciò significa che l’effetto espulsivo è limitato alle ipotesi di grave colpevolezza, non rinvenibili nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti.

Per queste ragioni l'appello è stato accolto: nel caso di omessa dichiarazione e non di falsa dichiarazione, l'esclusione dalla gara è rimessa alla valutazione della stazione appaltante, fermo restando che l'eventuale annotazione al casellario ANAC ha natura sanzionatoria dato che essa determina l'interdizione temporale da procedure di gara.

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