Esclusione da gara: quando la responsabilità penale dell’Amministratore ricade sulla società

Se l'Amministratore di una società, anche se rimosso, ha procedimenti penali a carico che sono collegati all’attività svolta dall’impresa, la Stazione Appaltante può legittimamente escludere l’operatore dalla gara.

Esclusione concorrente per responsabilità penali dell'Amministratore: la sentenza del Consiglio di Stato

È quanto afferma il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4442/2022, inerente il ricorso presentato da una società estromessa da una procedura di gara. Secondo l’appellante, la Stazione Appaltante avrebbe decretato illegittimamente l’esclusione sulla base di un procedimento penale a carico dell’amministratore della società, per altro sostituito, in quanto la responsabilità penale è di natura personale e, di conseguenza, fatti relativi alla pregressa gestione non avrebbero potuto essere imputati alla società appellante.

Non solo: la clausola di esclusione nell’avviso pubblico sarebbe stata in contrasto con il principio di tipicità delle clausole di esclusione dalle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici, sancito nell’art. 83, co. 8, d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) evidenziando che essa richiede quale requisito di partecipazione l’insussistenza di procedimenti penali e di sentenze definitive di condanna per illeciti diversi da quelli che determinano l’esclusione automatica ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 80 dello stesso codice dei contratti pubblici; per altro l’illecito professionale, di cui all’art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, è causa di esclusione solo se grave e tale da rendere dubbia l’integrità del partecipante alla procedura, attraverso una valutazione discrezionale dalla p.a.

Requisiti di partecipazione e responsabilità penale

Nel valutare il caso, Il Consiglio di Stato ha prima ricordato quanto disposto dal disciplinare di gara:

• i partecipanti non dovevano essere interessati da procedimenti in corso o da sentenze definitive per aver realizzato innovazioni, opere abusive, occupazioni sine titulo sul pubblico demanio marittimo che comportano o hanno comportato sanzioni penali ai sensi degli artt. 31 e 44 del D.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia), dell’art. 181 del D.Lgs. n. 42/2004 (Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio) e degli artt. 54 e 1161 del Codice della Navigazione;
• non avere contenziosi aperti con la Stazione Appaltante.

Il Comune invece aveva escluso l’appellante dalla procedura di gara per due motivi:

• occupazioni sine titulo e realizzazione di opere abusive sul demanio marittimo;
• presentazione di dichiarazioni non veritiere, in violazione di quanto prescritto dall’art. 80, comma 5, lett. f- bis, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

Proprio per queste ragioni l’appello è stato respinto: il fatto che il procedimento penale sia stato avviato nei confronti del solo amministratore della società e che, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, l’amministratore in questione sia stato sostituito con altri, non è sufficiente a ritenere che la società appellante possa considerarsi in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dall’Avviso pubblico.

Come spiega il Consiglio di Stato, i fatti penalmente rilevanti contestati all’amministratore della società attengono alla attività della società e non sono confinati nella sfera personale dell’amministratore sottoposto a procedimento penale, con la conseguenza che essi assumono rilevanza giuridica ai fini della partecipazione alla procedura di gara in oggetto. A prescindere dalle responsabilità penali di natura personale, l’attività materiale posta in essere, consistente nell’occupazione abusiva di circa 800 mq di demanio marittimo, non può che essere imputata alla società in nome e per conto della quale l’amministratore ha agito.

Rapporti con la tipicità delle cause di esclusione

Inoltre, secondo i giudici di Palazzo Spada la clausola non può essere considerata nulla per violazione del principio di tipicità delle cause di esclusione dalle procedure di gara in quanto:

• l’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici individua come causa di esclusione il fatto che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. In questo caso, in sede di gara, l’amministrazione ha verificato la sussistenza delle condizioni di affidabilità, cui fa riferimento la disposizione normativa sopra richiamata;
• la stazione appaltante ha posto a base del provvedimento impugnato anche il fatto che la società abbia reso delle dichiarazioni non veritiere, il che integra di per sé una causa di esclusione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f- bis del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. Secondo il Collegio, la società avrebbe dovuto infatti indicare alla SA le violazioni effettuate, rimettendo poi all’amministrazione la valutazione della rilevanza giuridica delle predette circostanze, ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

Di conseguenza, anche la presunta violazione del principio del favor partecipationis è infondata: esso non può tradursi nella ingiustificata ammissione alle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici di soggetti giuridici che, sotto il profilo della affidabilità, sono privi dei requisiti normativamente stabiliti per poter concorrere alla aggiudicazione dei predetti appalti.

Il ricorso è stato quindi respinto, confremando la legittimità della clausola di esclusione apposta nell’Avviso Pubblico e la conseguente estromissione dell’operatore dalla gara.

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