Esclusione operatore: no a clausole illogiche e immotivate

Le previsioni di un bando di gara sono espressione dell'ampia discrezionalità di cui gode l'amministrazione per la concreta cura e per l'effettivo perseguimento dell'interesse pubblico assegnatole dalla legge, per cui le scelte operate nell’individuazione dei requisiti di partecipazione o sul criterio di aggiudicazione attengono al merito dell'azione amministrativa e sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva la loro palese arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza ed irrazionalità in rapporto al fine che intende concretamente perseguire l'amministrazione.

Cause da esclusione: no a criteri illogici e immotivati

No quindi all’esclusione di un operatore da una graduatoria, quando il criterio utilizzato sia illogico e non consequenziale all’obiettivo perseguito della SA, trattandosi di una violazione dell’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), relativo alla tassatività delle cause da esclusione.

A chiarirlo è il TAR Campania con la sentenza del 25 giugno 2024, n. 3957, accogliendo il ricorso di un OE, escluso da una procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro triennale multi-fornitore ex art. 54 comma 4 lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016, in quanto ultimo classificato della graduatoria. Il disciplinare infatti prevedeva l’esclusione dell’ultimo classificato in graduatoria, tranne nel caso in cui, per ogni lotto, fossero risultati aggiudicatari meno di cinque operatori economici.

Cause da esclusione e clausole escludenti: quando è necessaria l'immediata impugnazione?

Il ricorso innanzitutto è stato ritenuto ammissibile in quanto è consolidato in giurisprudenza l'assunto secondo cui, nell'ambito delle gare ad evidenza pubblica, l'onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara è essenzialmente circoscritto al caso di contestazione di clausole escludenti, cioè riguardanti requisiti di partecipazione, mentre va escluso nei riguardi di ogni altra clausola che risulti dotata solo di astratta e potenziale lesività, ovvero la cui idoneità a produrre un'effettiva lesione può essere valutata unicamente all'esito del procedimento di scelta del contraente qualora negativo per l'operatore economico interessato.

Ciò in quanto, al di fuori delle ipotesi di clausole escludenti, opera la regola secondo cui i bandi di gara devono essere impugnati unitamente agli atti che ne costituiscono concreta applicazione, dal momento che solo a questi ultimi deve ascriversi l'attualità e la concretezza della lesione alla posizione giuridica di cui è titolare la parte interessata.

Sono poi immediatamente impugnabili le clausole della lex specialis che impediscono con certezza la stessa formulazione dell'offerta, ad esempio perché impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto irragionevoli, ovvero qualora risultino gravemente carenti o errati nell'indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell'offerta tecnica o economica.

Si tratta di ipotesi che non riguardano il caso in esame: è evidente, infatti, che la lesione della posizione giuridica soggettiva della ricorrente è divenuta attuale solo con la definitiva approvazione della graduatoria che l’ha vista collocata in ultima posizione (eventualità del tutto ipotetica e verificabile solo all’esito della procedura), con conseguente operatività della previsione espulsiva di lex specialis.

Di conseguenza il ricorso è legittimo perché presentato su atti applicativi concretamente lesivi (esclusione dalla aggiudicazione e aggiudicazione in favore delle società controinteressate) unitamente alla disposizione contenuta nella lex specialis, in qualità di atto presupposto.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione

Nel merito, il TAR ha ritenuto illegittimo il disciplinare di gara per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016.

Nella misura in cui commina l’esclusione della ricorrente dalla aggiudicazione in virtù della collocazione all’ultimo posto in graduatoria, la lex specialis si traduce in una estromissione del concorrente che preclude in caso di vacatio nelle posizioni poziori, lo scorrimento in graduatoria e il conseguente eventuale affidamento.

Trattandosi di esclusione automatica che si verifica all’esito della conclusione della procedura selettiva e che consegue alla collocazione all’ultima posizione in graduatoria, la clausola incorre senz’altro nella previsione di nullità sancita dalla disposizione,secondo cui “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Inoltre, conferma il Collegio, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, le previsioni di un bando di gara sono espressione dell'ampia discrezionalità di cui gode l'amministrazione per la concreta cura e per l'effettivo perseguimento dell'interesse pubblico assegnatole dalla legge, sicché le scelte ivi operate in punto di individuazione dei requisiti di partecipazione o riguardo al criterio di aggiudicazione attengono al merito dell'azione amministrativa e sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva la loro palese arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza ed irrazionalità in rapporto al fine che intende concretamente perseguire l'amministrazione.

La sentenza del TAR: va riammesso l'OE immotivatamente escluso

Nel caso in esame, è evidente l’illogicità della disposizione, per carenza di consequenzialità tra l’obiettivo perseguito dall’amministrazione e la scelta praticata con il disciplinare di gara attraverso la clausola di cui si controverte.

L’amministrazione ha specificato che la decisione di indire un accordo quadro cd. “multi-operatore” è stata determinata per permettere alla SA di scegliere tra una pluralità di prodotti del medesimo lotto offerti da più operatori economici; tale criterio era quindi volto a garantire l’attuazione del principio del favor partecipationis, mediante la definizione di una graduatoria ampia alla quale attingere. La previsione dell’esclusione automatica dell’ultimo concorrente in graduatoria – nel solo caso di concorrenti idonei in numero pari o superiore a 5 – avrebbe come fine quella di evitare di ingenerare negli operatori economici partecipanti - ex ante, ossia prima della formulazione dell’offerta - la certezza di essere idonei in graduatoria, e quindi aggiudicatari, sottoscrittori e fornitori dell’A.S.L., inducendoli ad un efficace confronto concorrenziale anche a mezzo di ribasso percentuale sul listino dei prodotti offerti.

Tali argomentazioni, tuttavia, per il TAR, non sono condivisibili, tanto più che è stato fissato un numero minimo di aggiudicatari senza stabilire un numero massimo e che la previsione espulsiva è stata limitata all’ultimo soggetto, indipendentemente dal numero degli idonei, il che comprova l’illogicità della scelta perseguita che si sostanzia in una clausola di sbarramento automatico che prescinde dal numero dei partecipanti.

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento della determina di esclusione e conseguente riammissione dell’operatore alla graduatoria.

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