Formazione silenzio assenso: presupposti e applicabilità

Il silenzio-assenso si forma anche quando l’attività oggetto del provvedimento non è conforme alle norme che ne disciplinano lo svolgimento, e questo in ragione dell’obiettivo di semplificazione di garanzia verso il cittadino perseguito dalla pubblica amministrazione. Ciò non toglie che residua la possibilità di intervenire in autotutela, oppure di ritenere nullo l’atto qualora l’istanza non sia configurabile da un punto di vista giuridico.

Applicazione del silenzio assenso: la sentenza del Consiglio di Stato

Il dispositivo tecnico del silenzio assenso è al centro della sentenza n. 5746/2022 del Consiglio di Stato, a seguito del ricorso presentato dalla proprietaria di alcuni terreni sui quali ha operato un intervento di demolizione e ricostruzione, presentando poi un'istanza di permesso di costruire.

La domanda è stata respinta dal Comune, considerato che l’intervento non era da realizzare ma già realizzato e che quindi eventualmente poteva essere presentata una domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia). La ricorrente sosteneva invece che il diniego fosse illegittimo in quanto ricevuto tardivamente rispetto ai termini per la formazione del silenzio assenso.

Abusività di un intervento edilizio

Nel valutare il caso, il Consiglio ha per prima cosa ribadito che la realizzazione di un intervento edilizio prima del rilascio del titolo edilizio prescritto dalla legge, ne comporta irrimediabilmente l’abusività (c.d. formale), alla quale può ovviarsi con il diverso procedimento di accertamento di compatibilità urbanistica, di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, sempreché ne ricorrano i presupposti (della c.d. doppia conformità sostanziale).

Inoltre in questo caso non si può invocare, in ragione del ritardo con cui il Comune ha rigettato l’istanza, l’istituto del silenzio-assenso previsto dall’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001, secondo cui: “Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso”. Eccone le motivazioni.

Il silenzio assenso

Il Consiglio di Stato spiega che il “silenzio-assenso” risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia ‘equivale’ a provvedimento di accoglimento.

L’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore – rendere più spediti i rapporti tra amministrazione e cittadini, senza sottrarre l’attività al controllo dell’amministrazione – viene realizzato stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la solo possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi ‘silenziosamente’.

Resta fermo che il silenzio-assenso non costituisce una modalità ‘ordinaria’ di svolgimento dell’azione amministrativa, bensì costituisce uno specifico ‘rimedio’ messo a disposizione dei privati a fronte della inerzia dell’amministrazione, come confermato dall’art. 2, comma 9, della legge n. 241 del 1990, secondo cui «la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente».

Il silenzio assenso anche per atti non conformi

Che il silenzio-assenso si formi anche quando l'attività oggetto del provvedimento di cui si chiede l’adozione non sia conforme alle norme - oltre che desumibile dalle considerazioni sistematiche sopra svolte - è confermato da puntuali ed univoci indici normativi con il quali il legislatore ha inteso chiaramente sconfessare la tesi secondo cui la possibilità di conseguire il silenzio-assenso sarebbe legato, non solo al decorso del termine, ma anche alla ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge per il rilascio del titolo abilitativo.

In riferimento al silenzio assenso, il Consiglio di Stato evidenzia che si deve tenere conto delle seguenti disposizioni:

• l’espressa previsione della annullabilità d’ufficio anche nel caso in cui il «provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20», presuppone evidentemente che la violazione di legge non incide sul perfezionamento della fattispecie, bensì rileva (secondo i canoni generali) in termini di illegittimità dell’atto;
• l’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/1990 nella parte in cui afferma che «Le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, […] sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall'articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni» – conferma che, decorso il termine, all’Amministrazione residua soltanto il potere di autotutela;
• l’art. 2, comma 2-bis – prevedendo che «Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo […]» Un’analoga, ma non identica, disposizione è contenuta all’ultimo periodo dell’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380 del 2001 e stabilisce che, al fine di ovviare alle perduranti incertezze circa il regime di formazione del silenzio-assenso, il privato ha diritto ad un’attestazione che deve dare unicamente conto dell’inutile decorso dei termini del procedimento;
• l’abrogazione dell’art. 21, comma 2, della legge n. 241/1990 che assoggettava a sanzione coloro che avessero dato corso all’attività secondo il modulo del silenzio-assenso, «in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente»;
• l’art. 21, comma 1, della legge n. 241/1990 – secondo cui: “Con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l’interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi” da cui si desume che, in caso di dichiarazioni non false, ma semplicemente incomplete, il silenzio-assenso si perfeziona comunque.

Inconfigurabilità giuridica di un’istanza

Tenendo conto di questo quadro normativo, è necessario però fare un’ulteriore precisazione: dai requisiti di validità – il cui difetto, come abbiamo visto, non impedisce il perfezionarsi della fattispecie – va distinta l’ipotesi della radicale ‘inconfigurabilità’ giuridica dell’istanza: quest’ultima, cioè, per potere innescare il meccanismo di formazione silenziosa dell’atto, deve essere quantomeno aderente al ‘modello normativo astratto’ prefigurato dal legislatore.

Nel caso in esame, l’intervento di demolizione e ricostruzione di precedente manufatto, come detto più volte, risultava già realizzato al momento della presentazione dell’istanza di permesso di costruire, che quindi era priva del necessario presupposto logico-normativo, ossia che l’intervento non fosse ancora stato realizzato.

Per tali ragioni, il decorso del tempo non potevarilevare ai fini della formazione del silenzio-assenso.

Dato che l’intervento edilizio è stato realizzato sine titulo e, inoltre, il successivo rigetto della domanda di permesso di costruire è legittimo alla luce della violazione di esubero di superficie, il ricorso è stato respinto: il silenzio assenso non si è formato perché il provvedimento impugnato non riguarda un atto non conforme, bensì un atto giuridicamente inconfigurabile e relativo a una situazione non aderente al "modello normativo astratto".

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