Gara suddivisa in lotti: no a scelte anticoncorrenziali

La suddivisione in lotti di una procedura di gara favorisce l’apertura del mercato alla concorrenza, rendendo possibile la presentazione dell’offerta anche da parte delle piccole e medie imprese, poiché consente alla stazione appaltante di richiedere requisiti di partecipazione che, in quanto parametrati su singoli lotti, sono inevitabilmente meno gravosi di quelli che, in termini di capacità economica e prestazionale, sarebbero richiesti per la partecipazione all’intera procedura di gara; requisiti questi ultimi dei quali sono in possesso solo imprese di grandi dimensioni.

Non solo: il principio della suddivisione in lotti può essere derogato solo con una attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di scelta discrezionale, il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza.

Gara suddivisa in lotti: la tutela della partecipazione e della concorrenza

La conferma arriva dal Consiglio di Stato che, con la sentenza del 24 ottobre 2023, n. 9205, ha accolto il ricorso contro una stazione appaltante che aveva indetto una procedura per la fornitura di materiali ospedalieri, suddivisa in lotti, prevedendo un'ulteriore suddivisione di uno di essi in ben 37 sublotti, ognuno dei quali relativo a un singolo prodotto. Il tutto però con il vincolo che la partecipazione dell’operatore fosse sull’intero lotto, fatto che il ricorrente ha contestato come violazione dell’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei V, atteso che l’accorpamento in un unico lotto di numerosi device eterogenei avrebbe impedito la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese, senza la possibilità di coprire la richiesta di fornitura per tutti i 37 sub-lotti, in violazione del principio del favor partecipationis.

Il TAR aveva respinto il ricorso, specificando che la scelta della stazione appaltante di suddividere l’oggetto dell’appalto in più lotti, suddividendone uno in sub-lotti, non era irragionevole considerato anche che si trattava di dispositivi tra essi assimilabili dal punto di vista qualitativo e funzionale e ben distinti rispetto a quelli fatti oggetto degli altri lotti.

Inoltre, il primo giudice ha ritenuto che l’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016 imporrebbe l’obbligo di motivare la mancata suddivisione dell’appalto in lotti e non anche la mancata suddivisione di un lotto in ulteriori lotti; infine, l’incapacità della società di offrire tutti i device  non avrebbe costituito di per sé un ostacolo insormontabile alla sua partecipazione alla gara, ben potendo la stessa fare ricorso ad istituti quali il raggruppamento temporaneo d’impresa (c.d. RTI).

Suddivisione in lotti: la tutela delle PMI

Il Consiglio di Stato ha invece accolto l’appello, riscontrando la violazione dell’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016. Occorre premettere che, in conformità alle indicazioni provenienti dal diritto eurounitario, il legislatore italiano ha recepito, nella previsione di cui all’art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016, le indicazioni della direttiva 2014/24/UE, fissando la regola, salvo deroga motivata, della suddivisione in lotti.

Essa risponde all’esigenza di apertura del mercato e opposizione alla creazione di posizioni monopolistiche o, comunque, di predominio, rendendo possibile la presentazione dell’offerta anche da parte delle piccole e medie imprese, poiché consente alla stazione appaltante di richiedere requisiti di partecipazione che, in quanto parametrati su singoli lotti, sono inevitabilmente meno gravosi di quelli che, in termini di capacità economica e prestazionale, sarebbero richiesti per la partecipazione all’intera procedura di gara; requisiti questi ultimi dei quali sono in possesso solo imprese di grandi dimensioni.

In definitiva, l’apertura alla concorrenza è realizzata rendendo possibile la formulazione di un’offerta che, invece, per una procedura unitaria, non sarebbe neppure proponibile. Deve, altresì, considerarsi che il rafforzato favor per la suddivisione dell’appalto in lotti è dovuto alla crescente attenzione riservata dal legislatore europeo all’accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte delle P.M.I., costituendo la riduzione del valore dei contratti un efficace incentivo alla partecipazione degli operatori di mercato di più ridotte dimensioni alle procedure di affidamento.

Le deroghe alla suddivisione in lotti

L’art. 51 consente, inoltre, alla stazione appaltante di derogare alla regola della suddivisione in lotti per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito.

Infatti, poiché l’art. 51, comma 1, del Codice è norma giuridica costruita nella forma linguistica della proposizione prescrittiva (di modo che colui che non si adegua al precetto, non manifestando ad esso adesione, deve giustificarsi per evitare la sanzione, fornendo la prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione), in coerenza, il legislatore onera la stazione appaltante di motivare la scelta di non suddividere la procedura di gara in lotti, ossia di non adeguarsi al precetto.

In conclusione, il principio della suddivisione in lotti, prevista dall’art. 51 del Codice può, dunque, essere derogato, attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di scelta discrezionale il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere stesso resta delimitato, oltre che da specifiche norme del Codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza.

La sentenza del Consiglio di Stato

Contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, i dispositivi contenuti nel lotto appaiono eterogenei e singolarmente dotati di autonomia funzionale. Questa disomogeneità avrebbe, pertanto, ragionevolmente giustificato la suddivisione dell’unitario lotto plurimi lotti, distinti per tipologia di prodotti e non per macro-categorie, così da favorire l’accesso alla procedura anche a quegli operatori economici che non commercializzano tutte le tipologie contenute nel lotto.

Né il fatto che la procedura fosse suddivisa già in 18 lotti, determinava che non vi fosse alcun obbligo per la stazione appaltante di esternare le ragioni tecnico-economiche che la hanno indotta a prevedere un unico lotto così composito e diversificato nel suo oggetto. Questo perché non si può escludere che possano essere sindacate, sotto il profilo della legittimità e del rispetto sostanziale della ratio della disposizione, anche le modalità con le quali la suddivisione è avvenuta.

Le previsioni del nuovo Codice dei Contratti

Del resto, ex post, ciò risulta confermato dalla disposizione oggi contenuta nell’art. 58, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 (non applicabile ratione temporis alla presente vicenda, ma certamente utilizzabile quale criterio ermeneutico della finalità della retrostante previsione eurounitaria), laddove impone alle stazioni appaltanti di esplicitare in ogni caso “i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione in lotti”.

In definitiva, concludono i giudici di Palazzo Spada, la disciplina di gara è stata confezionata in modo da rendere estremamente difficoltoso presentare un’offerta tecnica ammissibile non solo alle piccole e medie imprese, ma anche a primari operatori del settore, con potenziali effetti negativi per la stessa Amministrazione, che potrebbe trovarsi esposta a maggiori costi ove il confronto competitivo fosse realmente circoscritto a pochi operatori economici.

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