Le garanzie nel Codice Appalti 2023

Il d.lgs. 36/2023 conferma che le garanzie (provvisoria e definitiva) possono essere rilasciate mediante cauzione o fideiussione.

Le forme delle garanzie

La cauzione, per espressa disposizione normativa di cui all’art. 106 comma 2, si sostanzia esclusivamente nella messa a disposizione della stazione appaltante, a titolo di pegno, di denaro contante mediante “bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente”. Vengono quindi escluse, le modalità, in passato ammesse, di costituzione in pegno di titoli di Stato o garantiti dallo Stato o di presentazione di un assegno circolare.

Per quanto riguarda la fideiussione, ovvero l’impegno rilasciato da   un’impresa bancaria o assicurativa come garante, dal 1° gennaio 2024 la garanzia deve:

• a) essere sempre emessa e firmata digitalmente;
• b) essere verificabile telematicamente presso l’emittente oppure 
• c) gestita mediante ricorso alle specifiche piattaforme digitali   conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID. 

L’utilizzo della fideiussione digitale gestista mediante ricorso a piattaforme digitali, operanti con tecnologie basate su registri distribuiti, pare incentivato dall’art. 106 comma 8 che consente, in tal caso, una riduzione del 10 per cento dell’importo della garanzia stessa. Si evidenzia, in proposito, che i requisiti tecnici delle piattaforme di gestione delle garanzie fideiussorie che saranno utilizzate dalle stazioni appaltanti, sono già stati individuati con provvedimento AGID n. 137/2023 del 1° giugno 2023.

In ogni caso, per calcolare la garanzia provvisoria (di regola 2%), si deve fare riferimento al “valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito”; mentre il previgente art. 93 d.lgs. 50/2016 faceva riferimento al “prezzo base”. Si ricorda che ai sensi dell’art. 14 il calcolo dell’importo stimato di un appalto è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA). Si deve quindi tener conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto, compreso il quinto d’obbligo, nonché dei premi o pagamenti previsti per i candidati o gli offerenti. 

È stato poi eliminato l’obbligo di corredare l’offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva. La relazione illustrativa motiva l’eliminazione di tale obbligo al fine di ridurre gli oneri a carico degli operatori e di far venire meno una causa di esclusione di tipo formale. L’obiezione secondo cui l’eliminazione del comma 8 indebolirebbe la posizione della stazione appaltante, che aggiudicherebbe a un operatore con l’incertezza che il medesimo non riesca in concreto a trovare un garante prima della stipula, sarebbe superabile considerando che resta in ogni caso la possibilità di revocare l’aggiudicazione, escutere la garanzia provvisoria e scorrere la graduatoria, ai sensi dell’art. 117.

Una novità rilevante è prevista per la garanzia definitiva, di regola pari al 10% dell’importo del contratto: negli appalti di lavori, essa, su richiesta dell’appaltatore, può essere sostituita con l’applicazione di una ritenuta a valere sugli stati di avanzamento pari al 10% degli stessi. Ferma restando la possibilità della stazione appaltante di opporsi alla sostituzione della garanzia per “ragioni di rischio dovute a particolari caratteristiche dell’appalto o a specifiche situazioni soggettive dell’esecutore dei lavori”, che devono quindi essere motivate compiutamente. La scelta del legislatore di accordare all’appaltatore questa forma di garanzia alternativa desta qualche perplessità. Essa, infatti, espone la Stazione Appaltante ad un maggior rischio nella fase iniziale di avvio del contratto, quando cioè non ancora operano ritenute in assenza di un SAL. In ogni caso tali ritenute, essendo calcolate sullo stato di avanzamento e non sul totale del contratto come la garanzia definitiva, fornirebbero una tutela inferiore per il committente. Da osservare inoltre l’illogicità intrinseca al meccanismo di calcolo che porterebbe a massimizzare la garanzie, in termini di ritenute operare dalla stazione appaltante, solo a lavori ultimati, quando ormai l’interesse pubblico da salvaguardare, alla conclusione del contratto nei termini, è ormai sostanzialmente soddisfatto.

Le riduzioni delle garanzie

Il nuovo Codice Appalti 2023, tra l’altro ha introdotto alcune novità con riguardo ai presupposti per ottenere la riduzione delle garanzie.

Sia la garanzia provvisoria che quella definitiva possono essere ridotte:

• 1. del 30% per operatori cui sia stata rilasciata la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000;
• 2. del 50% per micro, piccole e medie imprese (riduzione non cumulabile con quella di cui al punto precedente);
• 3. del 10% per fideiussione gestita mediante ricorso a piattaforme digitali;
• 4. del 20% quando l’operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall’allegato II.13, nei documenti di gara iniziali che fissano anche l’importo della riduzione.

È quindi la stazione appaltante, nell’esercizio del suo potere discrezionale, a dover individuare tra i marchi e le certificazioni che danno diritto alla riduzione (identificati in apposito allegato) quelli più pertinenti rispetto all’affidamento concreto.

Si noti, innanzitutto, che la riduzione del 30%, prevista per i sistemi di qualità, opera un generico rinvio alla certificazione secondo le norme della serie UNI EN 9000 e ciò farebbe intendere ricompresa, non solo la 9001 sui sistemi di gestione per la qualità,  ma anche altre norme della stessa serie: 9100, 9110, 9120, in quanto trattasi di sistemi certificabili.

Si noti inoltre che la certificazione UNI EN ISO 9001, cosi come le certificazioni 9100, 9110 e 9012, ricomprese espressamente anche nell’Allegato II.13, può dar luogo ad una doppia riduzione per il possesso dello stesso requisito di certificazione della qualità aziendale: 

• del 30% di cui al comma 8, primo periodo, dell’art. 106;
• del 20% di cui alla tabella, riga nona, dell’allegato II.13.

Da un esame superficiale delle citate disposizioni si potrebbe giungere alla conclusione che l’aver sostanzialmente duplicato il beneficio per il possesso dello stesso requisito sia frutto di una svista del legislatore. Tuttavia, volendo privilegiare un’interpretazione che attribuisca un senso compiuto al testo normativo, si potrebbe ritenere che il legislatore, in parziale continuità con quanto disposto dal previgente Codice, abbiamo inteso mantenere il beneficio della riduzione del 50% (rectius 44% in quanto le riduzioni del 30% e del 20% si applicano progressivamente) per le aziende che hanno adottato un sistema di qualità, dividendo però la riduzione in una quota automatica per legge (30%) e in un quota eventuale (20%), laddove prevista nel bando. Ciò implica che, a differenza di quanto stabilito nel previgente art. 93 del D.Lgs. 50/2016, ora anche le mpmi possono beneficiare di una riduzione aggiuntiva del 20% per il possesso dell’ISO 9001, in passato non prevista. In quest’ultimo caso la riduzione complessiva risulterà pari al 60% (per la regola della progressività delle riduzioni).

Si ponga infine attenzione al fatto che per usufruire delle riduzioni, l’operatore economico ha l’onere di segnalare, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti, documentandolo nei modi prescritti dalle norme vigenti. E’ quindi l’operatore economico che si deve preoccupare di evidenziare, e comprovare, le circostanze che gli danno diritto allo sconto previsto dalla legge.

Le garanzie nelle procedure sottosoglia

Le garanzie nelle procedure di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea sono disciplinate dall’art. 53, il quale prevede che:

• la garanzia provvisoria non è di regola richiesta, a meno che sussistano esigenze particolari da indicarsi nella determina a contrarre; in tal caso l’ammontare della garanzia non può superare l’1% dell’importo dell’appalto;
• la garanzia definitiva normalmente viene richiesta ed è pari al 5% dell’importo contrattuale, ma la stazione appaltante può decidere di non richiederla “in casi debitamente motivati”.

Con riguardo alle forme delle garanzie sottosoglia, mentre l’art. 53 richiama espressamente, per la garanzia provvisoria, l’art. 106; per la garanzia definitiva nessun rinvio viene fatto alla disciplina per gli affidamenti ordinari sopra soglia.  Si è quindi posto il dubbio se alla garanzia definitiva negli appalti sottosoglia si possano applicare le riduzioni di cui all’art. 106. Potrebbe osservarsi che la Relazione illustrativa del Consiglio di Stato (pag. 155) ha chiarito che “nel comma 1 (dell’art. 106) è stato eliminato il riferimento ai contratti sotto soglia comunitaria perché la disciplina della garanzia provvisoria per questi contratti è contenuta nel libro II, parte I”, concludendo quindi per l’applicabilità unicamente dell’art. 53  e del limite del 5% dell’importo contrattuale.  

La dibattuta questione della natura della garanzia provvisoria

Rispetto al previgente Codice, il d.lgs. 36/2023 estende l’operatività della garanzia provvisoria ad un momento antecedente all’aggiudicazione, infatti l’art. 106 comma 6 prevede che “la garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione   e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva (…)”. Mentre il previgente art. 93 del d.lgs. 50/2016 prevedeva che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

L’operatività della garanzia fin dalla mera “proposta di aggiudicazione”, è una conseguenza del fatto che la verifica del possesso dei requisiti è stata anticipata: non avviene più dopo l’aggiudicazione, ma ancora prima di questa, ai sensi dell’art. 17 comma 5.

Sull’operatività della garanzia provvisoria, ai sensi della previgente disciplina, si è pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 7 del 26 aprile 2022, secondo la quale “il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (…) delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.
Tale sentenza ha anche chiarito che la funzione della garanzia è quella di evidenziare la serietà ed affidabilità dell’offerta e la stessa non avrebbe mai natura sanzionatoria, anche nell’ipotesi di escussione della polizza nei confronti del mero concorrente (possibile nel sistema previgente disciplinato dall’art. 48 del Codice del 2006, a fronte di un controllo a campione sul possesso dei requisiti). L’operatività di entrambe le forme di garanzia, secondo l’Adunanza Plenaria, presuppone infatti un “fatto” del debitore principale che viola le regole di gara, che comporta – a seguito dell’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave da parte del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 – la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità. 

Tale impostazione va forse ripensata alla luce della nuova disposizione, che ha introdotto l’aggettivo “imputabili” con riferimento alla mancata aggiudicazione e alla mancata stipula del contratto, facendo quindi dubitare che ci si trovi di fronte ad una ipotesi di responsabilità oggettiva. 
Tuttavia, la natura della garanzia provvisoria non risulta ancora del tutto chiarita, in quanto il Consiglio di Stato, con ordinanze n. 3571/2023 e 2033/2023 ha rimesso alla Corte di Giustizia tale questione, nella speranza che sia nuovamente affermata la natura sanzionatoria dell’istituto, per tornare a valorizzarne l’elemento soggettivo (colpa o dolo). 

E, ciò nonostante, la Corte costituzionale, con sentenza n. 198/2022 abbia già   ritenuto che l’escussione della garanzia provvisoria integri «una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio», che costituisce l’automatica conseguenza della violazione del dovere di diligenza gravante sull’offerente.

Non resta che attendere, sul punto, i pronunciamenti del massimo organo di giustizia europeo.

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