Gravi illeciti professionali: esclusione automatica o no?

L’esclusione automatica da una gara di appalto di una società a causa di fatti penalmente rilevanti e non dichiarati e che abbiano riguardato il suo amministratore di fatto, presuppone la dimostrazione della simulazione gestoria, che va provata con elementi estrinseci e concreti, senza che possa basarsi solo su mere presunzioni.

Ciò non esime però la SA da effettuare i dovuti controlli, prima dell’aggiudicazione, proprio per valutare la sussistenza di elementi di contagio sull’attività dell’operatore economico e in caso, valutare le eventuali misure di self cleaning adottate.

Cause di esclusione: il TAR sui gravi illeciti professionali

Sulla base di questi presupposti il TAR Campania, con la sentenza del 3 febbraio 2025, n. 227, ha annullato l’aggiudicazione di un appalto di lavori in favore di un operatore economico, nell'ambito di una procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c), del D.lgs. 36/2023.

Il ricorrente contestava la mancata esclusione dell’aggiudicataria, che non aveva comunicato che l’ex amministratore era stato raggiunto da un provvedimento cautelare interdittivo di contrattazione con la PA e sostituito prima dell’indizione della gara.

Secondo il ricorrente, la sostituzione dell’ex amministratore non era sufficiente a garantire l’affidabilità dell’operatore economico, poiché egli avrebbe mantenuto il ruolo di amministratore di fatto. Di conseguenza, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere automaticamente la società ai sensi dell’art. 94, comma 3, lett. h), del Codice dei Contratti Pubblici.

Esclusione OE per gravi illeciti: le condizioni da provare

Il TAR ha rigettato l’argomento dell’esclusione automatica, affermando che non sono stati forniti elementi concreti a dimostrazione della continuità gestionale da parte dell’ex amministratore, in quanto la sua partecipazione alla compagine societaria e il legame di parentela con altri soci non sono elementi sufficienti per qualificare una continuità nell’amministrazione della società.

L’art. 94, comma 3, lett. h), del Codice dei Contratti Pubblici riprende un orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo cui per dimostrare che un soggetto sia un "gestore di fatto" occorre provare che:

• detenga la maggioranza del capitale sociale e possa influenzare decisioni strategiche;
• impartisca direttive agli amministratori, esercitando il potere di governo effettivo della società.

Nel caso in esame, il ricorrente non ha fornito prove sufficienti per dimostrare che l’ex amministratore avesse ancora il controllo effettivo della società. L’esclusione automatica, pertanto, non era giustificata.

Affidabilità OE: le verifiche a carico della Stazione Appaltante

Tuttavia, il ricorso è stato accolto sotto il profilo del difetto di istruttoria da parte della SA. L’Amministrazione non ha valutato in modo adeguato l’affidabilità dell’aggiudicataria alla luce delle recenti vicende giudiziarie del suo ex amministratore, nonostante emergessero elementi di criticità.

L’art. 95, comma 3, lett. e), del d.Lgs. n. 36/2023 prevede che un operatore economico possa essere escluso se ha commesso un grave illecito professionale che mette in dubbio la sua affidabilità. L’art. 98 del Codice definisce i gravi illeciti e i mezzi di prova adeguati, tra cui la contestazione di reati rilevanti e l’emissione di provvedimenti cautelari.

Nel caso specifico:

• l’ex amministratore era stato destinatario di un’ordinanza cautelare per presunti episodi di corruzione legati all’attività della società;
• il provvedimento interdittivo era ancora in vigore al momento della gara;
• la società non aveva indicato misure di self-cleaning per mitigare il rischio di contagio.

In questo caso, è evidente che l’Amministrazione avrebbe dovuto:

• verificare se l’ex amministratore avesse mantenuto un potere di influenza sulla società;
• valutare se il reato contestato potesse pregiudicare l’affidabilità dell’impresa;
• accertare la presenza di misure di self-cleaning per garantire l’integrità dell’operatore economico.

Non avendo effettuato questi accertamenti, l’aggiudicazione è risulta viziata da un difetto di istruttoria, motivo per cui il TAR ha annullato l’atto di aggiudicazione e disposto una nuova valutazione della posizione dell’aggiudicataria.

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