Gravi illeciti professionali: l'esclusione dell'operatore va motivata

L'esclusione di un operatore per gravi illeciti professionali va sempre motivata in maniera puntuale e adeguata, senza far riferimenti generici o addirittura a vicende ancora non passate in giudicato o archiviate.

Cause da esclusione e gravi illeciti professionali: la sentenza del TAR

Sulla base di questi presupposti, il TAR Piemonte, con la sentenza del 22 novembre 2023, n. 932, ha accolto il ricorso contro una Stazione Appaltante per l'annullamento del verbale con cui è stata disposta l'esclusione di un operatore per gravi illeciti professionali. 

In particolare, la stazione appaltante ha escluso il ricorrente dalla procedura ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) D.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), sulla base di un parere espresso dall’ufficio legale interno dell’amministrazione il quale, pur attestando l’adozione da parte dell’operatore economico di misure di self cleaning ha, comunque enfatizzato la pendenza di svariati procedimenti penali coinvolgenti figure di vertice nell’organizzazione e del suo socio unico, nonché le stesse società ai sensi del D.Lgs. 231/2001. 

Prendendo atto del parere, la stazione appaltante ha, così, disposto l’esclusione sul rilievo che “l’elenco delle vicende giudiziarie pendenti” e le “numerose indagini per gravi illeciti in ambito professionale ed economico” avrebbero costituito fattispecie “idonee nel loro complesso a supportare una motivata valutazione di non ammissione alla procedura di gara”.

Preliminarmente, il TAR ha specificato che l’art. 80 D.Lgs. 50/2016 (qui ancora applicabile ratione temporis) individua nella stazione appaltante, e, dunque, nel rup, ex art. 31 comma 3 D.Lgs. 50/2016, la competenza generale a svolgere “tutti i compiti” non attribuiti “specificamente” ad altri organi ed è per questo motivo il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.

Le verifiche sul socio unico: le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici

Inoltre la SA ha agito correttamente estendendo le operazioni di verifica al socio unico, persona giuridica. La questione attiene il rapporto tra i commi terzo e quinto dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016; ormai, peraltro, divenuta recessiva alla luce del nuovo art. 94 co. 4 D.Lgs. 36/2023.  Il comma 3 non menziona il socio unico persona giuridica, ma soltanto il socio unico persona fisica. Il comma 5, d’altra parte, riferisce il grave illecito professionale esclusivamente all’“operatore economico”, senza ulteriori specificazioni nel caso in cui rivesta forma societaria.

Il Collegio esclude ogni collegamento necessario tra le due disposizioni: milita in tal senso la considerazione che, così come, sul piano oggettivo, non sono tipizzati i gravi illeciti professionali, tanto meno possono essere circoscritti i soggetti le cui condotte sono rilevanti in caso di operatore economico avente forma societaria; essendo, anzi, insito nella ratio della norma che debba trattarsi di soggetti in grado di determinare o condizionare le scelte dell’impresa, ancorché diversi da quelli menzionati dal comma 3, ma nella condizione di orientare, di fatto, l’operato della società. Tra questi può certamente iscriversi anche il socio unico persona giuridica in relazione a tutte le figure che, al suo interno, sono in grado di determinare gli indirizzi significativi della società partecipata.

Conferma in questo senso arriva dal richiamato art. 94 comma 4 D.Lgs. 36/2023 che oggi espressamente valorizza, a fini di esclusione automatica, le condanne degli amministratori del socio unico persona giuridica; in questo modo si conferma la rilevanza delle vicende che coinvolgono i il medesimo soggetto e i titolari di incarichi apicali (in tal caso, non più circoscritti ai soli amministratori) pure nel quadro degli apprezzamenti discrezionali preordinati all’esclusione non automatica.

Esclusione operatore: il provvedimento va motivato

Il ricorso invece è stato ritenuto fondato, annullando il provvedimento di esclusione, laddove non viene contestata alcuna delle fattispecie penalmente sensibili giustificative di esclusione automatica né l’inadempimento agli obblighi dichiarativi, bensì l’asserita significatività delle vicende ascritte come indici d’inaffidabilità professionale.

L’art. 80 comma 5 D.Lgs. 50/2016 impone infatti che “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (lettera c). 

La norma è interpretata nel senso che la valutazione deve articolarsi su due livelli:

• in prima battuta, l’amministrazione deve vagliare “in astratto” l’attitudine del fatto storico come potenziale elemento di rottura del rapporto fiduciario; 
• quindi essa deve verificare, “in concreto”, che tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione, a tal fine valutando ogni circostanza del caso, ivi inclusa l’eventuale adozione di misure di self cleaning.

In questo caso, il verbale di esclusione impugnato non si conforma a queste coordinate normative e giurisprudenziali.

Il parere legale che ne costituisce il fondamento, enumera i procedimenti penali coinvolgenti la società ricorrente e la sua controllante, riassumibili nella pendenza di varie indagini preliminari o nei relativi provvedimenti di chiusura indagine; in un provvedimento di rinvio a giudizio; in un decreto penale di condanna non esecutivo per il reato di lesioni personali colpose gravi. Quindi, dato atto dell’adozione di misure di self cleaning e dopo una rassegna della giurisprudenza in materia, esso conclude nel senso che “l’elenco delle vicende giudiziarie pendenti, evidenzia numerose indagini per gravi illeciti in ambito professionale ed economico: fattispecie queste da potersi considerare idonee nel loro complesso a supportare una motivata valutazione di non ammissione alla procedura di gara”.

Soprattutto, l’insistito accento sull’ “elenco delle vicende giudiziarie pendenti” e sulle “numerose indagini per gravi illeciti”, secondo il TAR rivela che la decisione si fonda in via esclusiva sull’evenienza in sé delle esposte pendenze giudiziarie, risultando omessa la menzione dei fatti ad esse sottostanti e l’illustrazione delle ragioni per cui le condotte costituirebbero, isolatamente o nel loro insieme, indici significativi d’inaffidabilità.

È mancata, in definitiva, quella valutazione autonoma dei fatti che l’art. 80 D.Lgs. 50/2016 esige che venga svolta esponendo in motivazione quali siano gli elementi che conducono a ritenere, in primo luogo, che l’operatore economico si sia effettivamente reso colpevole di gravi illeciti professionali e, in secondo luogo, come e perché questi siano tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Di conseguenza, il provvedimento di esclusione è stato annullato, confermando il reintegro dell'operatore nella procedura di gara.

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