Gravi illeciti professionali e requisiti di partecipazione: un nuovo parere ANAC

L’Autorità Nazionale Anticorruzione torna a parlare di cause di esclusione, questa volta in riferimento al comma 5, lettera c) e c-bis) dell'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), relativi all’estromissione di un operatore economico da una gara quando si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, oppure abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Esclusione da gara per omessa dichiarazione illeciti professionali: il parere di ANAC

Nel caso in esame, affrontato con la delibera n. 146 del 30 marzo 2022, un operatore economico ha segnalato all’ANAC che, nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi al progetto di ricostruzione di un edificio scolastico, l’incarico era stato affidato a una società nel cui consiglio direttivo era presente un soggetto indagato per grave illecito professionale e la stazione appaltante non avrebbe quindi valutato la carenza di affidabilità professionale dell’aggiudicatario.

In particolare, il legale rappresentante, nonché socio di maggioranza della società aggiudicataria è stato destinatario di una misura cautelare interdittiva (divieto temporaneo di contrattare con la Pubblica Amministrazione) in relazione ad una pregressa gara d’appalto. Tali circostanze, sebbene astrattamente integranti fattispecie di “grave illecito professionale” in capo all’operatore economico aggiudicatario, non sono state valutate in concreto dalla stazione appaltante, la quale si è limitata a comunicare al concorrente escluso che si sarebbe trattato di richieste al di fuori delle proprie competenze e che quindi nessun chiarimento era dovuto.

Verifica e sussistenza requisiti di partecipazione

Sul punto, ANAC ha spiegato che i requisiti generali e speciali di partecipazione devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. Non solo: ai sensi dell’art. 32, comma 7, del Codice degli Appalti la stazione appaltante ha l’obbligo di verificare il possesso continuativo dei requisiti di partecipazione dopo l’aggiudicazione, atteso che l’esito positivo di tale verifica condiziona l’efficacia del medesimo provvedimento di aggiudicazione e, dunque, incide sulla possibilità di stipulare o meno il contratto.

Cause da esclusione: gravi illeciti professionali e omissione informazioni

In continuità con tale norma, l’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura di gara un operatore economico quando questi sia colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Da questo punto di vista, come precisato dall’Autorità nelle Linee guida n. 6, nonché come affermato dalla giurisprudenza maggioritaria, le fattispecie di grave illecito professionale enunciate nelle Linee guida e nel medesimo art. 80, hanno carattere esemplificativo, potendo la Stazione Appaltante porre alla base della propria valutazione discrezionale anche altri “mezzi di prova adeguati”, da cui ricavare gravi indizi sull’eventuale inaffidabilità dell’operatore;

Inoltre l’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del Codice - ha elevato ad autonome cause di esclusione quelle che prima erano fattispecie esemplificative della fattispecie generale “grave illecito professionale” , per cui le stazioni appaltanti escludono un operatore economico quando abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento dalla procedura di selezione.

Secondo la giurisprudenza prevalente “non è, infatti, indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati”.

Valutazione discrezionale ma obbligatoria

Deve essere l’amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongono per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore. In tali valutazioni l’amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall’indagine penale, le conseguenze dell’indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la lex specialis, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’instaurando rapporto contrattuale.

Secondo ANAC, la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria, pur non producendo un automatico effetto espulsivo dell’operatore economico e non essendo idonea a determinarne l’esclusione per falsa dichiarazione (ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice), è riconducibile all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice laddove il concorrente non abbia assolto l’obbligo informativo ed è valutabile dalla SA quale grave illecito professionale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).

In particolare, “la sussistenza di carichi pendenti può considerarsi un’informazione dovuta, quand’anche il corrispondente obbligo dichiarativo non sia previsto dalla lex specialis, nel caso in cui riguardi fattispecie di reato che, per gravità, fondatezza e pertinenza, sono in grado di incidere sulla valutazione di moralità o affidabilità dell’operatore economico. (…) una simile valutazione deve essere svolta, di volta in volta, dalla stazione appaltante che, nell’esercizio della propria discrezionalità, deve valutare la gravità dei fatti e il loro inquadramento come grave illecito professionale”.

Si tratta del caso in esame: la sopravvenienza, in corso di gara, di un'indagine penale a carico del legale rappresentante della società risultata aggiudicataria in relazione a fattispecie di reato gravi avente ad oggetto condotte corruttive presuntivamente commesse nell’ambito di altra gara d’appalto, impone:

• all’operatore economico l’obbligo di informare la SA della pendenza delle indagini e dell’adozione della misura cautelare nei confronti del legale rappresentante della società;
• alla SA di effettuare una valutazione concreta ed effettiva sulla rilevanza di quei fatti quale grave illecito professionale.

Illeciti durante la procedura di gara

L’obbligo informativo gravante sull’operatore economico sussiste anche con riferimento alle circostanze sopravvenute rispetto al termine di scadenza delle offerte. L’omissione di tale obbligo configura la fattispecie della “omissione di una informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) quando riguarda indagini penali e misure cautelari che per gravità sono idonee ad incidere sul giudizio di affidabilità professionale dell’operatore economico (categoria nella quale, evidentemente, rientrano i reati di corruzione);

La SA non può quindi omettere di effettuare un giudizio sulla integrità o affidabilità professionale della società aggiudicataria e sulla incidenza delle indagini penali e delle misure cautelari emesse; come previsto dalle Linee Guida ANAC n. 6, si tratta di una valutazione discrezionale che compete in via esclusiva alla SA. Solo ad esito delle proprie valutazioni discrezionali la Stazione Appaltante decide se ritenere le condotte contestate alla società  gravi e pertinenti o meno rispetto alla gara in esame.

Non solo: eventuali misure di self cleaning possono inoltre essere prese in considerazione solo pro futuro e quindi per successive procedure di gara: è stato, infatti, precisato che “solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento”.

Quindi secondo il Consiglio, nel caso in esame l’operato della Stazione appaltante non è stato conforme alla normativa di settore in quanto il principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità impone una valutazione effettiva, in concreto ed esplicita (da svolgersi in contraddittorio con l’operatore economico coinvolto) dei fatti, anche sopravvenuti in corso di gara, astrattamente integranti un grave illecito professionale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) del Codice.

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