Gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate: esclusione non automatica ma possibile

Sebbene la sussistenza, a carico dell’operatore economico, di violazioni fiscali non definitivamente accertate anche quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore non generi un effetto espulsivo automatico, essa impone alla stazione appaltante l'obbligo di un’espressa e motivata verifica istruttoria sulla concreta affidabilità del concorrente sia dal punto di vista morale che di capacità economica nel far fronte all’esecuzione del contratto.

Violazioni fiscali non definitivamente accertate: la SA deve motivare la non espulsione

Adeguata istruttoria e verifica che invece, secondo il TAR Campania, non sarebbero state effettuate da una Stazione Appaltante, determinando, con la sentenza del 31 ottobre 2024, n. 2033, l’annullamento della determina di aggiudicazione di un appalto integrato in favore di un OE.

La questione riguarda una procedura ristretta, indetta ai sensi dell’art. 61 del D.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), aggiudicata a un OE sul quale, secondo la parte ricorrente, la SA, in sede di verifica di regolarità tributaria, avrebbe dovuto motivatamente valutare l’affidabilità economica, anche in relazione a 20 diverse violazioni tributarie, non definitivamente accertate, di importo superiore alla soglia di 35mila euro e superiore al 10% dell’importo dell’appalto.

Secondo la SA controinteressata, in caso di irregolarità non definitivamente accertate la stazione appaltante è tenuta a esternare le ragioni della propria valutazione solo in caso di esclusione, laddove invece la scelta di ammettere l’operatore economico versante in condizione di irregolarità non definitiva non necessita di motivazione specifica.

Cause di esclusione non automatica: gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate

Nel valutare la questione, il TAR ha preliminarmente ricostruito la normativa di riferimento:

• l’art. 80, comma 4, del d.Lgs. 50/2016, come modificato dalla L. 238/2021, ha disposto che “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti…. Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali…. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, … recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.
• Il D.M. 28.9.2022, per le violazioni in materia fiscale, non definitivamente accertate, ha delimitato:
  •  l’ambito oggettivo di applicazione (art. 2)
  • le soglie di gravità (art. 3), nella misura del 10% del valore di appalto (in caso di ATI o Consorzio il valore è correlato alla quota di partecipazione) e di almeno € 35.000;
  • la tipologia di violazione tributaria non definitivamente accertata (art. 4).
• L’art. 95, comma 2 del d.Lgs. n. 36/2023, secondo cui “La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’Allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione”.

Spiega il giudice che le disposizioni dei due codici hanno un contenuto simile, con una linea di incontestabile continuità.

Gravi violazioni non definitivamente accertate: le valutazioni a carico della SA

In riferimento al potere di verifica istruttorio, posto a carico della stazione appaltante, a fronte di una violazione non definitivamente accertata, la giurisprudenza è chiara sul punto: sebbene non comportino l’esclusione automatica del concorrente dalla gara, la loro esistenza impone alla stazione appaltante di valutarne discrezionalmente l’incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico.

Il disposto dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 e la correlata esclusione presentano un carattere composito, scaturente da:

• una valutazione negativa di moralità del concorrente la cui omissione tributaria viola un fondamentale dovere di solidarietà economico - sociale gravante su ogni soggetto;
• una valutazione altrettanto negativa in ordine alla capacità del concorrente di assolvere esattamente gli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto, attesa l’esposizione debitoria contestata dall’agenzia delle entrate e la desumibile inclinazione a non assolvere esattamente le obbligazioni su di esso gravanti.

Nella decisione conta anche l'entità del debito tributario

La decisione della stazione appaltante di escludere il concorrente cui siano imputate violazioni non definitivamente accertate agli obblighi tributari deve quindi scaturire da una valutazione di carattere discrezionale in ordine ai requisiti di moralità e alla sua idoneità finanziaria, valutazione che deve quindi basarsi anche sull’entità del debito tributario contestato al soggetto. Non a caso il legislatore ha prescritto nell’art. 80, comma 4, seconda parte, d.lgs. n. 50 del 2016 che la gravità della violazione tributaria sia valutata in ogni caso con riferimento al valore dell'appalto.

Lo stesso Consiglio di Stato rimarca chiaramente che la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di violazioni non definitivamente accertate, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente, rapportata come si è visto al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso), non genera un effetto espulsivo automatico, ma è subordinato ad una espressa e motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente.

La stazione appaltante, pertanto, dopo aver accertato la gravità delle violazioni non definitivamente accertate, è tenuta ad effettuare due ulteriori valutazioni riguardanti il concorrente:

• da un lato, alla sua capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario;
• dall’altro lato, alla sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico).

In questo caso, conclude il TAR non risulta che questa doppia valutazione sia stata effettuata dalla SA e risolta in senso favorevole all'impresa controllata. La verifica si è limitata a riportare l’esistenza di 20 “violazioni non definitivamente accertate”, facendo rinvio all’attestato emesso dall’Agenzia delle Entrate e limitandosi a dire che le stesse sono “ritenute non rilevanti” e senza spiegarne il perché.

Troppo poco per essere accettabile e per giustificare non solo la non espulsione dell’OE, ma anche l'aggiudicazione, motivo per cui il ricorso è stato accolto.

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