Illegittima l'esclusione di un RTI per perdita requisiti consorziata

In caso di perdita dei requisiti di partecipazione da parte della consorziata designata per l’esecuzione nell’ambito di un consorzio stabile, facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, la Stazione appaltante è tenuta a interpellare il raggruppamento, assegnando un congruo termine per la riorganizzazione al fine di poter riprendere la partecipazione alla gara, verificando la sussistenza dei presupposti e delle condizioni della sostituzione e valutando la permanenza dei requisiti di partecipazione e di qualificazione.

Perdita requisiti di partecipazione della consorziata: la sentenza del TAR

Con la sentenza n. 4731/2022, il TAR Campania ha quindi richiamato quanto stabilito dall'Adunanza Plenaria con sentenza n. 2 del 25 febbraio 2022, applicando il principio di diritto che ne è disceso al ricorso proposto da un Consorzio stabile escluso da una procedura di gara, per grave illecito professionale commesso da una consorziata. 

In particolare il provvedimento di esclusione è stato motivato valutando l’integrità e l'affidabilità del concorrente, dato che con la consorziata era stato risolto poco tempo prima un contratto di appalto per attività analoghe a seguito di "grave e perdurante inadempimento contrattuale, per grave negligenza e imperizia e per danno prodotto ai beni immobili oggetto di tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42”.

Sulla base di tutti questi elementi è stata disposta l’esclusione del RTI, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici). Inoltre nel provvedimento è stato precisato che non era consentita la designazione di un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, ai sensi dell’art. 48, co. 7-bis, del d.lgs. n. 50/2016.

Legittimità del provvedimento di esclusione

Nel valutare la questione, il TAR ha dato ragione alla SA sulla legittimità della valutazione negativa, considerando:

• a) l' “attualità” della risoluzione, disposta in epoca recente;
• b) della analogia delle prestazioni oggetto del contratto di appalto risolto, riguardanti un ambito pressoché coincidente con l’attività richiesta;
• c) della natura dei presupposti che hanno condotto alla risoluzione, disposta in ragione di un grave e perdurante inadempimento contrattuale, per grave negligenza e imperizia e per il danno prodotto ai beni immobili oggetto di tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.

In particolare il TAR ha rilevato che l’art. 80, co. 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che vada escluso “l'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Come chiarito dalla giurisprudenza, la stazione appaltante può disporre l’esclusione del concorrente, “a condizione che dia conto di un pregresso episodio di inadempimento che abbia comportato le conseguenze indicate dalla disposizione normativa, che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa".

Sostituzione della consorziata: criteri di ammissibilità

Riguardo all’ammissibilità della sostituzione della consorziata esecutrice, il TAR ha preliminarmente richiamato le disposizioni dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016:

• comma 7-bis: “E' consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata”;
• comma 17: “Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”;
• comma 18: “Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”;
• comma 19-bis: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)”;
•  comma 19-ter: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Il comma 7-bis ha formato oggetto della valutazione della SA, escludendo che la designata possa essere sostituita, per il venir meno del requisito di partecipazione in capo ad essa, tenuta al pari del Consorzio a possederlo in base a quanto stabilito nel disciplinare, e richiamato anche in giurisprudenza amministrativa, per cui “la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara”.

Spiega il TAR che le disposizioni dei commi 17 e 18 sono testualmente dettate per le modifiche che intervengono “in corso di esecuzione”, ma tuttavia il comma 19-ter ha stabilito che esse “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Sostituzione della consorziata in fase di gara: la sentenza dell'Adunanza Plenaria

Si tratta di un’antinomia che la sentenza n. 2 del 25 gennaio 2022 dell’Adunanza Plenaria ha inteso risolvere proponendo l’applicazione di una sola di esse, in particolare quella compatibile con le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell’Unione Europea.

Il Supremo Consesso della giustizia amministrativa ha ritenuto che:

• “una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata”;
• si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo”.
• Se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione - è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente, una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Ed infatti, come condivisibilmente affermato dall’ordinanza di rimessione, “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”.

Da qui il principio di diritto: “la modifica del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

Di conseguenza, è ammessa la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, per l’ipotesi in cui essa attenga alla fase di gara (comma 19-ter) purché i requisiti di qualificazione del soggetto subentrante siano adeguati ai lavori o servizi o forniture. Le disposizioni sono applicabili anche ai consorzi stabili (comma 19-bis).

Relativamente ai Consorzi stabili, il comma 7-bis dell’art. 48 consente anche in caso di perdita dei requisiti ex art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici di “designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata”.

Quindi il TAR sostiene che nel caso in esame fosse possibile in sede di gara la sostituzione della consorziata designata una volta perduti i requisiti ex art. 80, con altro soggetto in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l’esecuzione dei lavori.

Il ricorso è stato quindi accolto, dichiarando illegittimo il provvedimento di esclusione e disponendo che la stazione appaltante debba interpellare il raggruppamento, provvedendo ad assegnare un congruo termine per la riorganizzazione dell'assetto del consorzio qualora questo intenda riprendere la partecipazione alla gara.

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