L'impresa mandataria non è tenuta a effettuare la maggioranza delle prestazioni

La Corte di Giustizia Europea ha ritenuto ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE la disciplina nazionale contenuta nell’art. 83, comma 8, d. lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) che impone all’impresa mandataria del r.t.i. di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento. Sul punto, la Corte ha anche evidenziato come la disciplina italiana contravvenga alla finalità perseguita dalla normativa UE di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese.

Prestazioni mandataria: il Codice Appalti contrasta le normative europee

Sono questi gli snodi principali dell’interessante sentenza della Corte di Giustizia U.E. del 28 aprile 2022, per la causa C-642/20 ad oggetto “Rinvio pregiudiziale – Direttiva 2014/24/UE– Aggiudicazione degli appalti pubblici– Articolo 63 – Affidamento da parte di un raggruppamento di operatori economici sulle capacità di altri soggetti – Possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di esigere che taluni compiti essenziali siano svolti da un partecipante a tale raggruppamento – Normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

La questione nasce dalla richiesta di pronuncia da parte del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia sull’interpretazione dell’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE in combinato disposto con i principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi enunciati agli articoli 49 e 56 TFUE, in riferimento all’aggiudicazione di un appalto pubblico per servizi in 33 comuni raggruppati in SRR.

Secondo il giudice del rinvio, l’interpretazione del Codice dei contratti pubblici che era stata fornita in primo grado dal TAR, secondo cui il mandatario in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, potrebbe essere in contrasto con l’articolo 63 della direttiva 2014/24, in quanto quest’ultima disposizione non sembra limitare la possibilità per un operatore economico di ricorrere alle capacità di operatori terzi.

Da qui la questione alla Corte di Giustizia Europea: «Se l’articolo 63 della direttiva [2014/24], relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 TFUE, osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel [terzo] periodo del comma 8 dell’articolo 83 del [Codice dei contratti pubblici], nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento (di cui all’articolo 89 del [Codice dei contratti pubblici]), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria».

La sentenza della Corte di Giustizia UE

Nel valutare il caso, la Corte di Giustizia ha ricordato che l’articolo 63 della direttiva prevede:

• al paragrafo 1, che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
• al paragrafo 2, che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, «le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (...), da un partecipante al raggruppamento».

Di conseguenza, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni «in misura maggioritaria» rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto, l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, che invece si limita ad autorizzare l’amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.

Secondo la Corte, un requisito come quello enunciato all’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che si estende alle «prestazioni in misura maggioritaria» eccede i termini mirati impiegati all’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa dell’Unione in materia, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese.

Obbligo esecuzione appalto a mandataria non tutela la concorrenza

Del resto, mentre l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 si limita ad autorizzare le amministrazioni aggiudicatrici ad esigere, per gli appalti di servizi, che taluni compiti siano svolti dall’uno o dall’altro partecipante al raggruppamento di operatori economici, l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici impone l’obbligo di esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria al solo mandatario del raggruppamento, ad esclusione di tutte le altre imprese che vi partecipano, limitando così indebitamente il senso e la portata dei termini impiegati dalla norma europea.

Nel rinviare la questione al CGARS, LA Corte ha quindi considerato il terzo periodo dell’art. 83, comma 8 del Codice dei Contratti come ostativo all’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014.

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