Imprese gestite da familiari e concorrenti nella stessa gara: no all'esclusione automatica

Il fatto che due imprese concorrenti nella stessa gara d’appalto siano gestite da parenti non costituisce automaticamente una causa da esclusione e un eventuale provvedimento in tal senso viola i prinicipi unionali di favor partecipationis.

Imprese concorrenti gestite da familiari: no all'esclusione automatica

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana (CGARS), con la sentenza n. 1322/2022, ha ribaltato la decisione del TAR, che aveva disposto l’esclusione della prima e della seconda classificata nell'ambito di una procedura per l'affidamento di lavori.

Seconod il giudice di primo grado, si confermava la violazione dell’art. 80 comma 5 lett. m) del d. lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) in quanto le imprese classificate al primo e al secondo posto della fgaduatoria dovevano essere escluse dalla gara per una situazione di collegamento sostanziale, che avrebbe determinato la violazione del principio di segretezza delle offerte.

Sul punto il CGARS ha ricordato che:

• l’art. 80 comma 5 lett. m) del d. lgs. n. 50 del 2016 dispone l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codici civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”;
• sulla causa escludente fondata sulla ricorrenza di un unico centro decisionale ha richiamato la sentenza del 19 maggio 2009 della Corte di Giustizia Europea pronunciata nella causa C-538/07, stabilendo, in riferimento all’art. 34, ultimo comma, del d. lgs. n. 163/2006, che “Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara”.

Da quel momento la normativa nazionale è stata letta nel senso che una situazione di controllo tra le imprese partecipanti alla procedura, sia esso di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all’esclusione non in via automatica ma solo se è accertato, anche in via presuntiva, che le offerte, per essere imputabili ad un “unico centro decisionale”, siano state reciprocamente influenzate.

Accertamento della causa da esclusione

È necessario quindi procedere con l’accertamento della causa di esclusione, attraverso un preciso sviluppo istruttorio:

1. verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 cod. civ.;
2. verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;
3. verifica, nel caso di sussistenza della relazione, dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo, e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, oppure mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale.

Spiega il CGARS che nel contesto di un mercato interno unico e di concorrenza effettiva, è nell’interesse del diritto UE che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto.

Pertanto “sarebbe contraria ad un’efficace applicazione del diritto comunitario l’esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico”. Una simile soluzione ridurrebbe infatti notevolmente la concorrenza.

Non si può quindi estendere il divieto di partecipazione “alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure”. Piuttosto, è necessario, e sufficiente (a fini escludenti), accertare che “il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte”.

Di conseguenza, perché il collegamento fra le imprese partecipanti ne comporti l’esclusione, la lesione dell’interesse alla concorrenza deve essere effettiva, così enucleando un istituto di pericolo concreto e non di pericolo presunto.

La sentenza del CGARS

Nel caso in esame, gli indici presuntivi indicati dal giudice di primo grado non risultano sufficienti per ravvisare l’“unico centro decisionale” al quale ricondurre le offerte presentate dai due raggruppamenti concorrenti. Il fatto che nell’ambito di una medesima famiglia, siano condotte due imprese appartenenti allo stesso settore di mercato non può essere di per sé stigmatizzato: questo perché se si ammette la presenza sul mercato di due imprese concorrenti gestite da due fratelli, entrambe devono potere partecipare a gare pubbliche.

Infine, ricorda il CGARS che la valutazione della ricorrenza della causa escludente di cui all’art. 80 comma 5 lett. m del d. lgs. n. 50 del 2016 è connotata da ampia discrezionalità, tale per cui deve essere valutata dalla stazione appaltante. Su questo aspetto anche la Corte di Giustizia ha affermato che “il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto è stato affidato alle amministrazioni aggiudicatrici, e non a un giudice nazionale”.

Il ricorso è stato quindi accolto, reintegrando le due imprese nell'iniziale graduatoria disposta dalla Stazione Appaltante.

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