Indagini penali in corso, l'esclusione da una gara è legittima

Escludere un concorrente da una gara è legittimo, se ci sono delle indagini penali in corso per reati tali da pregiudicare l’affidabilità dell'operatore e ledere gravemente il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

Esclusione da gara per indagini penali: l'ordinanza del TAR

A confermarlo è il TAR Lazio, con la recente ordinanza n. 5918/2022, a seguito del ricorso presentato da un operatore escluso prima dal sistema di qualificazione della Stazione Appaltante, sanzione prevista qualora la SA venga a conoscenza del promovimento di indagini o dell’adozione da parte dell’Autorità giudiziaria, oppure di provvedimenti per la commissione di comportamenti sostanzianti violazioni del codice etico e, in ogni caso, tali da pregiudicare l’affidabilità e ledere gravemente il rapporto fiduciario.

In particolare, tale sospensione è scaturita dopo che la Stazione Appaltante è venuta a conoscenza del procedimento penale a carico dell’amministratore Unico della società ricorrente per i reati di turbata libertà degli incanti e corruzione in concorso.

Di conseguenza, nel corso della verifica della congruità dell’offerta presentata dalla ricorrente, che si era classificata al primo posto per entrambi i lotti di cui era composta la gara d’appalto, la Stazione appaltante ne ha stabilito l'esclusione in applicazione dell’art. 80, co. 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) per grave illecito professionale.

L’esclusione è stata pronunciata:

• richiamando il provvedimento di sospensione dal sistema di qualificazione;
• argomentando che i comportamenti descritti negli atti del procedimento penale sono oggettivamente valutabili come fatti idonei ad integrare i gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l’affidabilità dell’impresa concorrente, causando la perdita del requisito dell’affidabilità di cui all’art. 80, co. 5, lett. c, del d.lgs. n. 50/2016; di poi seguendo anche il richiamo a pertinente orientamento giurisprudenziale.

Da qui il ricorso: secondo l'operatore, la SA ha effettuato una autonoma e diretta valutazione della rilevanza dei fatti penali ascritti all’amministratore unico della società ricorrente e della idoneità degli stessi ad incidere il requisito dell’affidabilità dell’impresa concorrente e il rapporto fiduciario con la stazione appaltante.

Esclusione da gara per gravi illeciti professionali

Il TAR non è stato d'accordo con questa tesi e ha ritenuto che la valutazione dei fatti penali fatta dalla SA sia stata adeguatamente motivata, senza evidenziare aspetti di manifesta illogicità o irragionevolezza “anche in considerazione della oggettiva gravità dei fatti ascritti, i quali, stante la mera pendenza del procedimento penale, hanno legittimato la sospensione della ricorrente dal sistema di qualificazione (laddove in caso di esito del procedimento in sentenza di condanna, potranno eventualmente comportare l’esclusione dal sistema di qualificazione)”.

Sul punto, il giudice ricorda che per giurisprudenza costante “L'art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 (Cause di esclusione), mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra Amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di condotta illecita storicamente maturata (…)” rimettendo “la qualificazione di una condotta come grave illecito professionale ad una valutazione discrezionale della Stazione appaltante, pertanto sindacabile solo nei consueti limiti della manifesta irragionevolezza, illogicità e erroneità".

Di conseguenza, il giudice ha ritenuto che le motivazioni del ricorso non  fossero assistite da sufficiente fumus di fondatezza e ha fissato l'udienza pubblica per la trattazione del merito.

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