Mancata sottoscrizione offerta: si può attivare il soccorso istruttorio o no?

La mancata sottoscrizione della domanda o dell’offerta, se non impatta sul suo contenuto e sulla sua segretezza, è sanabile mediante soccorso istruttorio? Secondo ANAC sì, a patto che si accerti la riconducibilità dell’offerta al concorrente in modo da escludere l’incertezza assoluta sulla provenienza.

Mancata sottoscrizione offerta e soccorso istruttorio: la delibera ANAC

Lo ha precisato ANAC, con la delibera n. 48 del 2 febbraio 2022, a seguito dell’istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. presentata da un RTP costituendo a cui non era stato assegnato il punteggio relativamente alla documentazione sui servizi analoghi svolti, perché non era stata firmata digitalmente da tutti i componenti e la Stazione Appaltante non aveva proceduto all’attivazione del soccorso istruttorio, compromettendo la possibile aggiudicazione.

Nell’analizzare il caso, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha preliminarmente ricordato che l’esigenza di imputare gli effetti dell’atto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte. Dato che la firma digitale garantisce l’identificabilità di tale soggetto, un difetto di sottoscrizione equivale all’inesistenza dell’atto stesso, che non può essere considerato completo ed è pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dell’elemento essenziale della forma, determinando l’inammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto l’offerta.

I riferimenti normativi

Allo stesso tempo, ANAC ha richiamato quanto disposto dall’art. 48, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) e dall’art. 83, comma 9, dello stesso Codice.

Il primo dispone che “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso, l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”;

Il secondo invece stabilisce che: "Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica […]. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa".

L’art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016 permette quindi l’attivazione del procedimento di soccorso in caso di:

• carenza di qualsiasi elemento formale della domanda;
• mancanza, incompletezza e/o altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento di gara unico europeo.

Attivazione del soccorso istruttorio

In particolare, il meccanismo del soccorso istruttorio può essere utilizzato per sanare le incompletezze della documentazione di gara, ad esclusione di quelle afferenti l’offerta tecnica ed economica, oltre che per colmare le omissioni nelle dichiarazioni e/o documentazione richieste dalla legge di gara, con il limite dell’ineludibile possesso dei requisiti di partecipazione alla data di presentazione dell’offerta: “costituisce, infatti, un dato ormai pacifico la necessità di dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (la completezza delle dichiarazioni e della documentazione presentate dai concorrenti), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara può essere disposta non in presenza di una dichiarazione incompleta oppure omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito richiesto dalla lex specialis”.

Lo scopo perseguito dal legislatore è quello di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), imponendo un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda.

Riconducibilità dell'offerta al concorrente

Inoltre, con la determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, l’Autorità ha ritenuto la sottoscrizione un elemento essenziale è tuttavia sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente. Successivamente, anche ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in applicazione del principio del soccorso istruttorio, l’Autorità ha ribadito tale posizione, ammettendo la sanabilità della sottoscrizione nei soli casi in cui, anche in base alle circostanze concrete, sia possibile ricondurre e imputare con assoluta certezza l’offerta al soggetto proponente. Nel caso dei raggruppamenti costituendi, alla luce del articolo 48, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, la riconducibilità è da intendersi all’operatore economico nella sua interezza.

In questo caso, l’amministrazione, prima di procedere alla mancata attribuzione del punteggio per mancata sottoscrizione dello stesso da parte di tuti i componenti del raggruppamento, avrebbe dovuto accertare la riconducibilità di tale elemento dell’offerta all’operatore economico e, solo ad esito dell’eventuale accertamento negativo, avrebbe potuto procedere alla mancata attribuzione del relativo punteggio; diversamente, qualora la verifica effettuata avesse dimostrato la riconducibilità dell’elemento in contestazione al raggruppamento concorrente, avrebbe dovuto procedere all’attivazione del soccorso istruttorio per l’integrazione della sottoscrizione mancante e conseguentemente attribuire il relativo punteggio valutativo.

Il Consiglio ha quindi ritenuto che nel caso in esame, la mancata attribuzione del punteggio per assenza di sottoscrizione della documentazione prodotta da parte di tutti i componenti del raggruppamento non è conforme ai principi generali, agli orientamenti interpretativi e alla normativa in materia di soccorso istruttorio.

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