Modifiche significative agli atti di gara: gli obblighi della stazione appaltante

In caso di modifiche significative ai documenti di gara, tali da incidere sulla platea degli operatori economici potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, la Stazione appaltante è tenuta alla ripubblicazione degli atti di gara e alla riapertura di tutti i termini previsti dalla lex specialis per la partecipazione, ivi compreso il termine per l’effettuazione del sopralluogo.

Modifiche ai documenti di gara: gli obblighi della Stazione Appaltante

Questa la massima espressa da ANAC con la delibera n. 5 dell’11 gennaio 2023, in relazione a un parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) per una procedura da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa.

Un operatore aveva contestato uno dei requisiti inseriti nel disciplinare, ritenendolo sproporzionato e ingiustamente restrittivo della concorrenza e, in ogni caso, non previsto nei C.AM. richiamati dalla Stazione appaltante. Successivamente alla presentazione dell’istanza di precontenzioso, la SA ha modificato il requisito di partecipazione, chiedendo se la modifica avesse pienamente soddisfatto le richieste e che comunque sarebbe stato escluso per non avere effeftuato il sopralluogo obbligatorio previsto dalla lex specialis.

L'operatore ha quindi contestato che la modifica fosse avvenuta a mezzo di un mero chiarimento del RUP, senza la ripubblicazione degli atti di gara e la proroga/riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, in spregio all’art. 79, comma 3, del Codice e ai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità in tema di modifiche significative ai documenti di gara. 

Ripubblicazione degli atti di gara: quando è obbligatoria

Ricorda ANAC che in presenza di modifiche significative ai documenti di gara, l’art. 79, comma 3, lett. b) del d.lgs. 50/2016 prevede l’obbligo per le Stazioni appaltanti di prorogare i termini per la ricezione delle offerte, in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte.

Le modifiche «sostanziali» sono quelle in grado di incidere sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura di gara in modo tale da determinare (anche solo potenzialmente) un ampliamento della platea dei soggetti interessati all’affidamento dell’appalto.

Sono modifiche «sostanziali»  ad esempio quelle che prevedono l’eliminazione di alcuni dei requisiti di capacità originariamente prescritti per la partecipazione alla procedura: l’effetto della modifica, in tal caso, è difatti quello di estendere la platea dei possibili concorrenti, comprendendo anche soggetti inizialmente esclusi dalla gara per difetto dei requisiti. In presenza di modifiche sostanziali, opera il cd. principio del “contrarius actus”, in forza del quale dette modifiche devono avvenire con le stesse forme di pubblicità osservate in precedenza dalla Stazione appaltante per la pubblicazione del bando di gara.

Peraltro, la giurisprudenza richiede una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario, al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio.

Obbligo di riapertura di tutti i termini previsti nel disciplinare

La riapertura dei termini va intesa non solo come slittamento del termine per la presentazione delle offerte ma anche come automatica riapertura degli altri termini eventualmente previsti dalla lex specialis, come ad esempio, nel caso in esame, il termine per effettuare il sopralluogo.

Inoltre per giurisprudenza pacifica, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara. I chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost.

Nemmeno l’errore materiale è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, “l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento”.

Le regole stabilite discrezionalmente dalla stazione appaltante negli atti di gara (bando, disciplinare ed allegati) vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione, tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che:

• a) ne è impedita la successiva disapplicazione;
• b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni.

Questo perché le regole poste nell’avviso di gara costituiscono, infatti, la garanzia dei principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento.

Il parere di ANAC

Nel caso in esame, il RUP, ha solo pubblicato sulla piattaforma telematica un chiarimento 3 giorni prima della scadenza dei termini e senza disporne una riapertura, quando invece ha modificato uno dei requisiti di partecipazione fissati dal disciplinare di gara.

La Stazione appaltante, secondo ANAC, ha quindi utilizzato impropriamente lo strumento dei chiarimenti per apportare una modifica significativa ai documenti di gara, senza prevedere la ripubblicazione degli atti di gara e la riapertura di tutti i termini, previsti nella lex specialis, per la partecipazione alla procedura.

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