Nuovo codice dei contratti pubblici: i requisiti per l’esecuzione dell’appalto

Nel nuovo codice degli appalti, che entrerà in vigore a partire dal 1° aprile 2023, il legislatore cristallizza i requisiti per l’esecuzione dell’appalto all’interno dell’art. 113, mutuando pedissequamente il contenuto dell’articolo 100 del d.lgs. n. 50/2016, attualmente vigente e trasponendo fedelmente i principi di cui agli artt. 70 della direttiva n. 24/2014 e 87 della direttiva n. 25/2014. 

Requisiti per l'esecuzione dell'appalto: alcune riflessioni sulle previsioni del nuovo Codice dei Contratti

Nonostante questo, però, si è persa l’occasione di fare ordine su questioni complesse soggette a vari pronunciamenti. Secondo il legislatore la scelta di valorizzare l’autonomia e la discrezionalità delle stazioni appaltanti rientra tra i principali obiettivi perseguiti dal nuovo codice. Questo, infatti, favorirebbe una più ampia libertà di iniziativa e di auto responsabilità, in un settore in cui spesso la presenza di una disciplina rigida e dettagliata ha causato ritardi, inefficienze e incertezze.

Vengono quindi introdotti principi “precettivi” come quello del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, dotati di immediata valenza operativa e che vanno a sostituire norme rigide e talvolta contraddittorie.

Requisiti di esecuzione: definizione e ambiti di applicazione

Si tratta certamente di finalità apprezzabili e comprensibili ma che risultano distoniche con l’esigenza di certezza che deve connotare il quadro normativo nel quale opera il Responsabile Unico del Progetto. Nel corso degli ultimi anni, infatti, la giurisprudenza è intervenuta più volte su vari aspetti non puntualmente definiti pronunciandosi sulle differenze tra requisiti di esecuzione e di partecipazione nell’appalto.

Vengono definiti requisiti di esecuzione gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” (Cons. St., Sez. V, 17 luglio 2018, n. 4390; Cons. St., Sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929), vale a dire i mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante (Cons. St., Sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8159), così distinguendoli dai requisiti di partecipazione che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione di cui all’art. 83 d.lgs. n. 50/2016.

Secondo il Consiglio di Stato i requisiti di esecuzione sono condizioni essenziali del contratto e possono essere richiesti dalla lex specialis (Capitolato) come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale; nel primo caso, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta l’esclusione del concorrente, nel secondo implica la mancata attribuzione del punteggio. Si pensi alle annose questioni legate alla richiesta, già presenti in fase di gara, di iscrizione dell’operatore economico nell’Albo Gestori Ambientali sin dal momento della presentazione dell’offerta ove le attività ambientali abbiano rilevanza secondaria.

Risulta quindi auspicabile pur condividendo le finalità del legislatore, circoscrivere meglio la discrezionalità attribuita alla stazione appaltante, al fine di conciliare le contrapposte esigenze evitando, da un lato, inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti ovvero di restrizione dei partecipanti, dall’altro, la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.

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