Pagamento tardivo del contributo ANAC: ok al soccorso istruttorio

Il tardivo pagamento del contributo ANAC in una procedura di gara può essere sanato con il soccorso istruttorio e non può costituire causa di esclusione da una procedura di gara.

Ne deriva che, se il disciplinare disponga in questo senso, si configura una clausola escludente atipica che va annullata.

Contributo ANAC pagato in ritardo: no all'esclusione dalla gara

A spiegarlo è il TAR Veneto, con la sentenza del 30 settembre 2024, n. 2266 con cui ha accolto il ricorso per l’annullamento del provvedimento di esclusione di un OE nell’ambito di una procedura aperta. La ricorrente non aveva prodotto l’attestazione in merito al pagamento del contributo ANAC, la SA ha attivato il soccorso istruttorio, in applicazione delle disposizioni di cui all’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), richiedendo di presentare la ricevuta.

L'OE ha quindi provveduto al pagamento del contributo e alla trasmissione della relativa ricevuta, ma è stata comunque esclusa dalla gara perché il pagamento è avvenuto successivamente al termine di presentazione delle offerte.

Secondo la SA il provvedimento di esclusione sarebbe stato legittimo, rispettando le previsioni del disciplinare redatto secondo le linee guida del Bando Tipo n.1/2023 dell’ANAC e ribadendo che “il pagamento prima del termine di scadenza delle offerte è condizione di ammissibilità alla gara ai sensi dell’art. 1, co. 67, l. n. 266 del 2005 e come da recente Delibera ANAC n. 30 del 17.01.2024 e, pertanto, il soccorso istruttorio non può avere per oggetto il pagamento tardivo, ma solo l’eventuale esibizione della ricevuta che attesti il pagamento nei termini”.

Per il ricorrente l’omesso pagamento prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte del contributo dovuto all’ANAC non sarebbe un’omissione insanabile, sicché il provvedimento di esclusione sarebbe stato adottato contra jus; tanto il disciplinare di gara, quanto il Bando-Tipo ANAC sarebbero illegittimi, se interpretati nel senso di imporre l’esclusione dell’offerente che non abbia versato il contributo dovuto l’ANAC entro la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Tardivo pagamento del contributo ANAC: ammesso il soccorso istruttorio

Sulla questione, il TAR ha ricordato che il contributo ANAC è la risorsa sulla quale l’Autorità deve poter contare per la copertura dei costi relativi al proprio funzionamento e, quindi, nella sostanza, per poter operare, sicché è ragionevole ritenere che la legge abbia previsto l’inammissibilità dell’offerta qualora il contributo non sia pagato tempestivamente. La norma però non stabilisce il termine entro il quale deve avvenire il pagamento del contributo.

A tal riguardo, secondo l’orientamento giurisprudenziale attualmente prevalente, ancorché non univoco, e al quale il Collegio ha deciso di aderire perché più in linea con i principi dell’ordinamento della UE, il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (che prevede l’obbligo del versamento Anac, a pena di esclusione), non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento possa essere anche tardivo, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici.

"L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto - ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») - per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante».

Ne consegue che - in mancanza di una previsione di legge che imponga espressamente, a pena di esclusione dalla gara, il pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte - la previsione più restrittiva del disciplinare di gara (così come l’eventuale previsione conforme del Bando-tipo ANAC) recante tale prescrizione, a pena di esclusione, deve ritenersi nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis).

Soccorso istruttorio come applicazione del principio del risultato

Questa soluzione esegetica è conforme anche ai principi del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36 del 2023, le cui norme, soprattutto quelle di principio, sono state di recente utilizzate dal Consiglio di Stato come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. n. 50/2016.

In particolare, l’opzione ermeneutica di cui sopra è conforme al c.d. “principio del risultato”, di cui all’art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023, perché - in ragione della natura del contributo ANAC, quale adempimento del tutto estrinseco all’offerta presentata dall’operatore economico – consente:

•  da un lato, alle stazioni appaltanti di «perseguire il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza»;
• dall’altro lato, di preservare la concorrenza tra gli operatori economici quale valore «funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti».

Ciò tenuto conto del fatto che il principio del risultato "costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità" ed "è perseguito nell'interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell'Unione europea".

Clausole escludenti atipiche sono nulle

Nel caso di specie, il disciplinare di gara deve ritenersi illegittimo, perché pone una causa atipica di esclusione in violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Trova quindi applicazione il principio secondo il quale la nullità delle clausole escludenti atipiche, in quanto eccedenti il novero di quelle tassativamente ammesse ex art. 83, comma 8, del codice dei contratti è tale per cui la clausola viziata "è da intendersi come 'non apposta' a tutti gli effetti di legge, quindi improduttiva di effetti e tamquam non esset, sicché non sussiste alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione".

Ne deriva che l’avvenuto pagamento del contributo, effettuato dalla società ricorrente nei termini consentiti dal soccorso istruttorio, sia valso a sanare la violazione contestata e a regolarizzare la posizione della ricorrente, cheè stata quindi riammessa definitivamente alla procedura di gara.

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