Polizze per mancata fruizione Superbonus: cosa succede negli appalti pubblici

Superbonus e appalti pubblici: l’apposizione nella lettera di invito di una clausola contemplante la presentazione, al momento della stipula dell’accordo-quadro, di una polizza finalizzata a garantire la stazione appaltante dai rischi derivanti dalla mancata fruizione di bonus fiscali, a seguito di atti e/o fatti dell’operatore economico aggiudicatario, è illegittima.

Appalti e polizze per mancata fruizione bonus fiscali: la delibera ANAC

Lo spiega l’Autorità Nazionale Anticorruzione nella delibera n. 162 del 30 marzo 2022, precisando che nel d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici)  non sono presenti disposizioni che prevedano una simile ipotesi, che esula dal sistema di garanzie delineato dal legislatore del Codice (art. 93 “Garanzie per la partecipazione alla procedura”; art. 103 “Garanzie definitive; art. 104 “Garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore”; oltre alle garanzie richieste al progettista, art. 24, comma 4) e costituisce allo stesso tempo un onere aggiuntivo per l’aggiudicatario.

Per altro, una clausola del genere, oltre che “atipica” è irragionevole perché in questo caso è stata richiesta dalla stazione appaltante senza condurre una “adeguata analisi preventiva” per accertare se il mercato assicurativo fosse disponibile alla sottoscrizione di tali rischi.

Questi i fatti; una Stazione Appaltante ha chiesto parere su una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b) della Legge 11.09.2020 n. 120 e ss.mm.ii. e dell’art. 63 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 –per l’affidamento, sotto foma di accordo quadro di cui all’art. 54, comma 3 del Codice degli appalti, dei lavori di efficientamento energetico e consolidamento strutturale di vari stabili in un comune, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e da compensare con il cosiddetto sconto in fattura previsto dall'art. 121 del D.L. n 34/2020 (cd. Decreto rilancio).

Nella documentazione di gara è stato previsto che l’aggiudicatario debba presentare una polizza che garantisca la Stazione Appaltante contro i rischi derivanti dalla mancata fruizione dei Bonus Fiscali in conseguenza di atti e/o fatti dell'operatore economico aggiudicatario (ad esempio mancata fruizione del superbonus 110% per mancato rispetto dei termini di completamento dell'opera, oppure esecuzione di opere o impiego di materiali difformi rispetto alla progettazione asseverata o a quelle previste dalla normativa del superbonus) e delle sanzioni eventualmente irrogate dalla Agenzia delle Entrate. Secondo quanto dettato dalla lex specialis, tale polizza dovrà avere un massimale non inferiore a 5 milioni di euro e dovrà essere valida per un periodo di otto anni dall’utilizzo irregolare del beneficio fiscale.

Illegittimità clausola e potere di autotutela 

Secondo ANAC, tale clausola è appunto illegittima, anche se non disapplicabile se non in autotutela: “i vizi riscontrati in ordine alla clausola in esame, pur non integrando il presupposto del contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione e della conseguente nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice, debbano comunque ricondursi alla ordinaria conseguenza dell’annullabilità per illegittimità della clausola del bando, da far valere, quindi in via giurisdizionale o mediante esercizio dei poteri di autotutela da parte della stazione appaltante”.

In proposito, l’Autorità ha ricordato che le regole contenute nella lex specialis vincolano infatti lo stesso Ente che le ha stabilite. La SA quindi non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, neppure quando alcune tra esse siano inopportune o incongrue: in questo caso, una volta riscontrati i vizi, può esercitare i poteri di autotutela, rivalutando il provvedimento, annullando la procedura di gara o revocandola anche dopo l’aggiudicazione, come previsto dall’art. 32, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016.

Indeterminatezza oggetto appalto

Non solo: ANAC ha anche riscontrato profili di indeterminatezza nell’oggetto dell’appalto poiché, al momento dell’avvio delle procedure negoziate, la Stazione Appaltante non disponeva per tutti i cantieri di una progettazione compiutamente definita ma solo, e per giunta non per tutte, di una progettazione di carattere preliminare, messa a disposizione di tutti gli operatori solo su esplicita richiesta.

Come spiega l’Autorità, si tratta di una modalità non conforme alle norme in tema di progettazione di interventi che prevedono il rinnovo e la sostituzione di parti strutturali di opere e impianti da attuare con progettazione esecutiva. In particolare, come confermato con la Delibera ANAC n. 483 del 23 maggio 2018, l’accordo quadro trova applicazione solo per i lavori di manutenzione, e “l’aggiudicazione di nuove opere ed interventi di manutenzione straordinaria avviene nel rispetto della disciplina sulla progettazione, anche in caso di ricorso allo strumento dell’accordo quadro”.

Nel caso in esame, i lavori di efficientamento energetico e di consolidamento sismico da eseguirsi nell’ambito dell’accordo quadro possono essere certamente classificati come interventi di manutenzione straordinaria, intendendosi per tali (art. 3 comma 1 lett. oo-quinquies del d.lgs. 50/2016) “le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguarne le componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle prescrizioni vigenti e con la finalità di rimediare al rilevante degrado dovuto alla perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonché per incrementare il valore del bene e la sua funzionalità”.

La Stazione Appaltante avrebbe dovuto disporre della progettazione esecutiva da mettere a disposizione degli operatori economici già in sede di procedura di gara, fatta eccezione per gli interventi di manutenzione ordinaria fino a un importo di 2.500.000,00 euro i quali, ai sensi dell’art. 23 comma 3-bis del d.lgs. n. 50/2016, possono essere affidati sulla base di un progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento. Tuttavia tale norma è stata integrata dall'art. 1, comma 6, della legge n. 55 del 2019 come modificato dall'art. 52, comma 1, lettera a), legge n. 108 del 2021 che fino al 30 giugno 2023 estende tale possibilità anche agli interventi di manutenzione straordinaria con l’esclusione, però, di quelli che prevedono, come anzidetto, il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali di opere o di impianti.

Progettazione e accordo quadro con un solo operatore

Infine, sempre con riferimento alla Delibera n. 483 del 23 maggio 2018, nel caso di accordo quadro con un solo operatore (art. 54 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016) quale è quello in esame, “il ricorso a tale strumento pare presupporre che siano stabilite tutte le condizioni dell’affidamento e, dunque, anche quelle concernenti le modalità con cui dovranno svolgersi le prestazioni o le opere che saranno aggiudicate, potendo restare indefinite le sole quantità che saranno effettivamente richieste dalla stazione appaltante”.

Di fatto, una progettazione non compiutamente definita può influenzare negativamente vari aspetti dell’intera procedura come, ad es., la precisa determinazione dell’effettivo importo dell’intervento (nel caso di specie gli importi sono tutti uguali e molto prossimi alla soglia comunitaria) e la possibilità per le imprese partecipanti alla gara di formulare la loro offerta su dati analitici piuttosto che su importi e prestazioni stimate in via presuntiva ed esemplificativa. Secondo ANAC, l’indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto fa presupporre che le imprese invitate avrebbero potuto formulare un’offerta maggiormente conveniente per l’amministrazione qualora messe in grado di basarsi su un progetto esecutivo o la necessità di dover procedere con gara a rilevanza comunitaria nel caso in cui l’importo a base d’asta fosse risultato superiore alla relativa soglia.

Di conseguenza, l’Autorità ha invitato la Stazione Appaltante a comunicare, entro 30 giorni dalla delibera, le valutazioni condotte e le determinazioni assunte sulla base di quanto rilevato.

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