Principio della fiducia negli appalti: vale anche per gli operatori

Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del d.Lgs. n 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) rappresenta uno dei principi intrinseci nel sistema degli appalti e deve costituire una guida nell’operato non soltanto delle stazioni appaltanti e delle amministrazioni, ma anche degli operatori economici.

Principio della fiducia: una guida anche per gli Operatori Economici

Lo spiega bene il TAR Campania con la sentenza del 15 gennaio 2025, n. 427 respingendo il ricorso di un operatore nell’ambito di una vicenda, piuttosto complessa, relativa a una gara annullata dal Consiglio di Stato.

Secondo Palazzo Spada, nell'originaria procedura di gara mancava l’effettiva declinazione della disciplina dei criteri ambientali minimi, non essendo sufficiente, come stabilito in primo grado, l’eterointegrazione del bando a mezzo del rinvio alla relativa disciplina, né applicabile il principio del risultato di cui all’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici.

La ricorrente, già aggiudicataria di uno dei lotti della gara di cui è stato disposto l’annullamento, ha quindi impugnato gli atti relativi alla gara ponte nel frattempo era stata aggiudicata per garantre la continuità del servizio, rilevando la mancata declinazione dei CAM, ex art. 34 del d.lgs. n. 50/2016, difettando:

• le specifiche tecniche ambientali (prestazioni o requisiti funzionali, ovvero caratteristiche ambientali obbligatorie);
• gli obiettivi di riduzione dell’impiego di risorse naturali non rinnovabili, imballaggi, scarti e rifiuti, di eliminazione di specifiche sostanze chimiche nocive, di contenimento dei consumi energetici;
• i requisiti particolari per l’esecuzione del contratto rispondenti a esigenze sociali e ambientali;
•  i mezzi di prova che al riguardo l’aggiudicatario è tenuto a fornire.

Per la ricorrente, l’intera procedura era illegittima ed era necessaria la sua ripetizione.

CAM: la disciplina sui Criteri Ambientali Minimi va specificata nel bando

Nel valutare la questione, il TAR ha ricordato che nel precedente giudizio, la stessa sezione (sentenza del 15 gennaio 2024, n. 377) aveva reputato ammissibile l’eterointegrazione del bando, a mezzo del rinvio alla disciplina di legge applicabile, nonché valorizzato il principio del risultato, espresso all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 e valevole come criterio interpretativo anche per i casi regolati dal previgente codice dei contratti pubblici.

Successivamente il Consiglio di Stato con sentenza del 27 maggio 2024 n. 4701 ha smentito l’assunto, ravvisando l’inidoneità del ricorso all’eterointegrazione del bando e, quanto all’aspetto sostanziale della declinazione dei criteri ambientali minimi nella legge di gara, reputando scorretto il ricorso al principio del risultato, per colmare un deficit di disciplina della legge di gara (pervenendo a ritenere insufficiente il “dato disciplinare meramente formale consistente nel generico richiamo ai criteri in questione”, non giovando il richiamo al principio del risultato a legittimare “una disciplina non declinata nelle specifiche tecniche, in vista di una successiva integrazione tale da incrementare il tasso di complicazione e di incertezza del contenuto degli obblighi negoziali”).

Da qui la presa d’atto del TAR che il principio del risultato non può valere a far salva una disciplina di gara priva della concreta declinazione dei criteri minimi ambientali.

Il principio della fiducia: la reciprocità e la trasparenza dell'azione amministrativa 

Resta però, spiega il giudice amministrativo, l’esigenza di una coniugazione del principio medesimo con il principio della fiducia, ex art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici.

L’art. 2, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023 richiama il principio del risultato; al pari di esso, il principio della fiducia è valevole come criterio orientativo nell’interpretazione degli atti di gara, anche per le procedure anteriori al d.lgs. n. 36/2023.

La norma, al primo comma, stabilisce che:

“L'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.

Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell'azione amministrativa.

Andando al caso in esame, la ricorrente ha formulato una proposta tecnica nella quale ha dettagliatamente incluso, le “Misure che l’appaltatore intende adottare per assicurare e rendicontare alla SA il rispetto dei criteri ambientali minimi”. L’intera esposizione della ricorrente nell’offerta tecnica è effettuata con richiamo alla normativa applicabile (tra cui i DM 7/3/2012 e 11/10/2017, nonché il D.M. 10/3/2020 sulla gestione di rifiuti, in ordine ai quali prospetta, in ricorso, che la stazione appaltante non ne avrebbe tenuto conto).

Risulta quindi che il concorrente si sia premurato di formulare un’offerta collimante con le migliori tecniche di rispondenza all’osservanza dei criteri minimi ambientali, nella piena consapevolezza della materia e nella correlativa assunzione degli obblighi che ne derivano.

In questo contesto, il principio della fiducia – che permea anche la fase di partecipazione alla gara – rende l’azione amministrativa più “fluida”, superando gli steccati tra parte pubblica e privata e facendo sì che si instauri un’interrelazione tra i soggetti della procedura che, reciprocamente, ripongono per l’appunto la propria “fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.

Declinato in termini propositivi, il principio della fiducia opera in favore di un positivo coordinamento tra i soggetti, rendendo il concorrente “corresponsabile” del perseguimento del fine a cui è preordinata l’azione amministrativa, “compenetrato” nel ruolo di soggetto fattivamente operante verso l’obiettivo da raggiungere.

Da questo punto di vista l’OE si è reso parte attiva e diligente nel corrispondere agli obiettivi della stazione appaltante, corredando la propria proposta di una serie di elementi tali da rendere la stessa congrua e coerente con gli obiettivi programmati dalla stazione appaltante.

Allo stesso tempo però non si può pretendere da parte della SA una migliore specificazione dei criteri minimi ambientali, che si risolva nella denuncia di un vizio della procedura, rinvenuto solo al termine della procedura espletata.

Buona fede è criterio che deve essere utilizzato anche dall'OE

Ricorda il TAR che l’interpretazione degli atti amministrativi, tra cui i bandi di gara, soggiace alle stesse regole dettate dagli artt. 1362 ss. per l’interpretazione dei contratti, per cui vengono in rilievo l’esigenza di prendere in considerazione la ragione pratica dell’atto o contratto (c.d. criterio funzionale) e il principio della buona fede, per effetto del quale ognuna delle parti valuta non solo il proprio interesse ma orienta il proprio comportamento al soddisfacimento, assieme ad esso, anche di quello della controparte.

Nel caso di specie, emerge che la ricorrente abbia adeguato la propria offerta all’osservanza dei criteri minimi ambientali, così da non poter strumentalmente far valere in seguito l’incompletezza della legge di gara, mettendo da parte la fiducia che, in un rapporto di reciproco scambio, ha reso collimanti il tenore degli atti di gara ad opera della parte pubblica con la corrispondente formulazione dell’offerta della parte privata.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità dell’aggiudicazione in favore di un altro concorrente ma, soprattutto della legge di gara per come formulata dall'Amministrazione.

© Riproduzione riservata