Procedure aperte: obblighi di pubblicità e trasparenza

Procedure in deroga ex art. 11 comma 2 del D.L. 76/2020: quali sono gli obblighi di pubblicazione? In particolare, nel caso di affidamento diretto di lavori per un importo che, ai sensi dell'art 36 c. 2 d) del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), richiederebbe una procedura aperta, è sufficiente la pubblicità prevista normalmente per tale tipologia procedurale, ossia quelli ex art 36 c.9, oppure sussistono altri oneri correlati all'importo a base di gara?

Si tratta del quesito posto al Supporto Giuridico del Servizio Contratti pubblici del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, a cui è stata data risposta con il parere n. 1081/2021.

Procedure di gara: obbligo di pubblicità anche per quelle in deroga

Nel quesito, l’istante fa riferimento a due articoli specifici:

• art 36 c. 2 d) del codice dei Contratti Pubblici relativo ad “affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8”;
• art 36 c.9 che prevede che “In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici;

Procedure in deroga: i limiti imposti al Commissario Straordinario

Nel rispondere al quesito, il MIMS ha fatto presente che l'art. 11. co. 2 del d.l. 76/2020 consente al commissario straordinario di agire in deroga al Codice dei contratti pubblici ma sempre nel rispetto, tra gli altri, "dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE.” In particolare:

• è necessario agire nel rispetto della direttiva inclusi i principi di cui all'art. 18 della direttiva comunitaria (trasposti all'art. 30 del Codice dei contratti pubblici);
• per lo svolgimento della procedura aperta, occorre guardare all'art. 27 della dir. 2014/24/UE.

Anche in questo caso, che potrebbe rientrare in affidamento diretto proprio in deroga ex art. 11 co. 2 del D.L. n. 76/2020, bisogna procedere con procedura aperta, ossia con quella in cui "qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara". Al fine di permettere, quindi, la massima partecipazione (caratteristica di tale procedura) occorre garantire idonee forme di pubblicità.

Procedure aperte: bisogna garantire la massima pubblicità e trasparenza

Di conseguenza, pur prendendo atto dell'ampiezza della deroga di cui all'art. 11. co. 2. del dl 76/2020, il MIMS ritiene che prudenzialmente sia opportuno garantire le ordinarie forme di pubblicità previste dal Codice dei Contratti e dal Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016. In particolare, i bandi di procedure di gara ordinarie riferite ad appalti di forniture, servizi, lavori e concessioni dal valore superiore alla soglia comunitaria devono essere pubblicati:

• attraverso i canali previsti per il sottosoglia;
• sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUUE) (art. 72 del Codice);
• per estratto su due quotidiani a diffusione nazionale e su due a diffusione locale nel luogo in cui si svolgono i contratti (art. 3 c. 1 lett. b del D.M. Pubblicità).

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