Progetto esecutivo e risarcimento del danno

Nel complesso e variegato universo delle riserve e delle richieste di maggiori compensi per i c.d. fatti imprevisti ed imprevedibili, rivestono, nello studio che segue, particolare rilevanza gli argomenti indicati nel titolo: il primo nella fase precontrattuale ed il secondo in sede di contenzioso. Tutti, infatti, se non correttamente applicati, contribuiscono, in modo significativo, a mettere in condizione di svantaggio tecnico-amministrativo-economico la committente stessa ed incrementano gli eventuali risarcimenti da corrispondere, se spettanti, agli appaltatori.

Poiché lavori pubblici e riserve sembrano costituire, ormai da decenni, parti inseparabili di un unico procedimento, tenuto conto, inoltre, della elevata percentuale di soccombenza della committente pubblica nelle controversie giudiziarie, si è voluto verificare se sia possibile limitare il risarcimento del danno con riferimento agli argomenti suindicati, quasi sempre presenti negli appalti. (Nota: in prosieguo, sono riportati, solo gli articoli normativi relativi allo studio)

Per chi si occupa di riserve, può essere utile consultare uno studio del 30-06-2021 degli stessi autori, pubblicato nella stessa rivista “Lavori pubblici”, che si occupa, in generale, di riserve ed è intestato ‘Programma di esecuzione dei lavori, riserve e risarcimento del danno nei lavori pubblici’, ora, parzialmente, aggiornato.

1. Progettazione - Le norme - Condizioni per l’esecutività dei progetti

Per la disciplina delle opere pubbliche, sono stati emanati dall’anno 1865 ad oggi quattro impianti normativi ed, in particolare:

1° impianto (riportato per memoria):

a. legge 20 marzo 1865, n. 2248 - Legge sulle opere pubbliche - Allegato F;

b. R. D. 25 maggio 1895, n. 350 - Regolamento per la direzione, contabilità e collaudazione dei lavori dello Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero dei Lavori Pubblici;

c. D. M. 28 maggio 1895 approvaz. capitolato generale d’appalto opere dipendenti min. ll.pp.;

d. D. M. 29 maggio 1895 - Regolamento per la compilazione dei progetti di opere dello Stato che sono nelle attribuzioni del Ministero dei Lavori Pubblici (Titolo II - Dei progetti di massima (Titolo III - Dei progetti definitivi);

e. D.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063 - Approvazione capitolato generale d’appalto (c. g. a.) per le opere di competenza del Ministero dei Lavori ubblici;

2° impianto:

a. legge n. 109/1994 - Testo aggiornato della legge 11 febbraio 1994, n. 109, recante: <<Legge quadro in materia di lavori pubblici>>

1. nell’art. 16 (attività di progettazione): fu disposto che questa si articolasse secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, le cui declatorie furono riportate nei cc 3, 4 e 5;

2. nell’art. 17 (Effettuazione delle attività di progettazione, direzione dei lavori e accessorie) fu disposto che Le prestazioni relative alla progettazione preliminare … omissis… fossero espletate:

a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti;

b), c), ……… altri uffici, organismi, ……g);

3. nell’art.19, c. 5-bis (Sistemi di realizzazione dei lavori pubblici): L’esecuzione da parte dell’impresa avviene in ogni caso soltanto dopo che la stazione appaltante ha approvato il progetto esecutivo;

b. D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 - Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni

1. nell’art. 47 Validazione del progetto: 2. La validazione riguarda fra l’altro: l) l‘acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge, necessarie ad assicurare l’immediata cantierabilità del progetto;

Anche se, per economia espositiva, è stato riportato soltanto il contenuto del punto ‘l’, dell’art. 47, si rileva che:

a. può essere affidato ed eseguito, salvo specifiche deroghe, soltanto il progetto esecutivo;

b. devono essere acquisite tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge;

c. deve essere assicurata l’immediata cantierabilità del progetto;

2. nell’art. 71 (Disposizioni preliminari),

- nel comma 1, L’avvio delle procedure di scelta del contraente presuppone l’acquisizione da parte del responsabile del procedimento dell’attestazione del D. L. in merito all’assenza di impedimenti;

- nel comma 2, la dichiarazione dei concorrenti;

- nel comma 3, in nessun caso si procede alla stipulazione del contratto se il responsabile del procedimento e l’impresa appaltatrice non abbiano concordemente dato atto ……… del permanere delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori. Analoghe disposizioni erano state riportate nell’art. 5 del R. D. del. 25 maggio 1895, n. 350 (regolamento del 1° imp.);

c D. M. 19 aprile 2000, n. 145 - Regolamento recante il c. g. a. dei lavori pubblici, ai sensi dell’art. 3, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni;

3° impianto:

a. D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttve 2004/17/CE e 2004/18/CE

Con l’art. 93, c. 5, fu confermata la declaratoria del progetto esecutivo del 2° impianto;

b. D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 - Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo del 12 aprile 2006, n. 163, recante << Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE>>;

1. Validazione del progetto (artt. 44/49) -Si rileva che, per il progetto esecutivo, mentre nella legge n. 109/94, la verifica e la validazione erano indicate soltanto nell’art. 47, nel nuovo impianto, le verifiche da effettuare, predisposte con i vincoli e le procedure degli articoli 44, 45, 46, 47, 48 e 49, sono puntuali e più rigorose e la validazione negli articoli 54 e 55.

L’obiettivo, anche se non esplicitato, ma giustificato dalle nuove e più puntuali verifiche, rimane, come per il precedente impianto, l’immediata cantierabilità del progetto esecutivo. Quest’ultima, anche se non figura esplicitamente, risulta con chiarezza (D.P.R. n. 207/2010) dal contenuto:

2. art. 53, c. 2 lett. i che prescrive: i) accertare l’acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge previste per il livello di progettazione;

3. art. 106, c3, che precisa: In nessun caso si procede alla stipulazione del contratto o alla consegna dei lavori …… omissis …… se il responsabile del procedimento e l’esecutore non abbiano concordemente dato atto, con verbale da essi sottoscritto, del permanere delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori, con riferimento a quelle di cui al comma 1, lettere a), b) e c);

4. art. 106, per le disposizioni preliminari per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici, sono confermate le disposizioni dell’art. 71 del precedente impianto;

c. D. M. 19 aprile 2000, n. 145 (cfr punto ‘c’ del 2° impianto);

4° impianto:

a. D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - Il codice dei contratti pubblici :

1. art. 59, c. 1-bis: …… gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto, come definito dall’art. 23, comma 8, garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati e il rispetto dei tempi e dei costi previsti;

2. art. 23 (Livelli di progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi): c. 8. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del progetto definitivo, e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. Il progetto esecutivo deve essere, altresì, corredato da apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti in relazione al ciclo di vita.

b. D. M. 7 marzo 2018, n. 49 - Regolamento recante: << Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione>> .

1. Art. 1, lett. f) << programma di esecuzione dei lavori>>, il documento che l’esecutore, in coerenza con il cronoprogramma predisposto dalla stazione appaltante, con l’offerta tecnica presentata in sede di gara e con le obbligazioni contrattuali, deve presentare prima dell’inizio dei lavori, in cui siano graficamente rappresentate, per ogni lavorazione, le previsioni circa il periodo di esecuzione nonché l’ammontare presunto, parziale e progressivo, dell’avanzamento dei lavori alle scadenze contrattualmente stabilite per la liquidazione dei certificati di pagamento;

2. art.4, c. 1 (Attestazione dello stato dei luoghi): attestazione del D.L. in merito alle disposizioni preliminari, da predisporre prima dell’avvio della procedura di gara (accessibilità delle aree e degli immobili …… e all’assenza di impedimenti alla realizzabilità del progetto ……);

3. art. 5, c. 8 lett. c (La consegna dei lavori): la dichiarazione del D.L. che l’area su cui devono eseguirsii i lavori è libera da persone e cose e, in ogni caso, che lo stato attuale è tale da non impedire l’avvio e la prosecuzione dei lavori.

Si rileva che i quattro impianti dispongono, le stesse verifiche prima dell’avvio delle procedure di gara.

Il regolamento, relativo al D. Lgs. n. 50/16, è in fase di elaborazione. Si ritiene che per valutare l’eventuale ‘immediata cantierabilità’ di un progetto, sia necessario conoscere le decisioni in merito del legislatore riportate, come per gli altri, nel regolamento, che dovrà essere coordinato con il citato decreto suddetto.

2. Pareri ed interventi di organi esterni

a. Avcp (Autorità vigilanza contratti pubblici)

1. Determinazione 31 gennaio 2001, n. 4 - La progettazione dell’opera pubblica con particolare riferimento ai contenuti del progetto esecutivo (art. 16, comma 5, della legge 11 febbraio 1994,  n. 109 e successive modificazioni).

- …… omissis …… Tutta l’attività progettuale rientra di norma nei compiti ed attribuzioni della stazione appaltante tranne che …… omissis …… ;

- Tranne che per i lavori di manutenzione e per gli scavi archeologici, tutte le opere pubbliche non possono avere inizio se non quando sia stato redatto il progetto esecutivo e non sia intervenuta l’approvazione da parte dell’amministrazione ……;

- Sulla base di quanto da ultimo indicato non risulta oggi ammissibile prevedere a carico dell’impresa la possibile modifica del progetto ovvero l’assunzione della piena responsabilità tecnica dell’eecuzione quale che sia la effettività esecutiva del progetto.

- La <<cantierizzazione>> è un termine, ormai, di uso comune. Essa non può certo consistere nel completamento del progetto esecutivo il quale non deve, in base alle nuove norme, risultare tale da rendere necessari ulteriori livelli progettuali in senso proprio, né implicare attività progettuale destinata a colmare lacune eventualmente presenti nel progetto esecutivo, ma deve intendersi come produzione di quella documentazione che l’esecutore elabora per tradurre le indicazioni e scelte contenute nel progetto in istruzioni e piani operativi, cioè, l’attività propria dell’impresa che ha piena competenza nel determinare la organizzazione dei lavori.

Rientrano, pertanto, fra gli oneri ed i compiti a carico dell’appaltatore esclusivamente quelli relativi all’organizzazione delle attività costruttive e alle elaborazioni necessarie a ciascun operatore (tecnici, maestranze, fornitori) per assolvere ai propri compiti.

2. Deliberazione n. 236 del 6 giugno 20012001 - Clausole in materia di progettazioni e relativa responsabilità a carico delle imprese:

- …… Alla luce di tale norma (nota: art. 71 del decreto del D. P. R. n. 554/1999 ……) risulta evidente che, come affermato con determinazione n. 4/2001 in data 31 gennaio 2001, tutta l’attività progettuale rientra di norma nei compiti e nelle attribuzioni della stazione appaltante, pur restando consentito all’appaltatore, in virtù del principio civilistico della diligenza professionale, della natura imprenditoriale del soggetto esecutore, del possesso di significativi requisiti di qualificazione, interloquire con la stessa S. A., >> ma nel rispetto delle previsioni del progetto esecutivo come documento compiutamente definito dall’amministrazione e da essa approvato, e, che, ordinariamente, le imprese conoscono in sede di gara>>.

- In base a quanto sopra considerato: Il Consiglio delibera: Qualunque previsione che sposti sull’impresa appaltatrice l’assunzione di responsabilità circa la corretta redazione del progetto esecutivo, laddove la predisposizione di esso spetti al committente, costituisce clausola «tanquam non esset», fermo restando che l’appaltatore resta comunque responsabile (a titolo extracontrattuale o precontrattuale) dei propri comportamenti in mala fede, anche se concretizzatesi in omissioni e reticenze o in assunzioni di responsabilità, superficialmente o dolosamente affermate con la riserva mentale di non rispettare l’impegno assunto.

3. Determinazione 2 marzo 2005, n. 2 - Consegna dei lavori sotto riserva di legge, ai sensi dell’articolo 129 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554.

- Dal complesso delle norme richiamate si evince, pertanto, chiaramente il carattere di eccezionalità dell’istituto in esame da cui scaturisce la conseguente applicazione di norme particolari.

- Le stazioni appaltanti, in particoare, potranno far ricorso a tale procedura soltanto in presenza di entrambe le condizioni sottoelencate:

- 1. a seguito di aggiudicazione definitiva e nelle more della successiva stipulazione od approvazione del contratto;

- 2. In presenza di oggettive ragioni di urgenza.

Con specifico riferimento al punto 2 è necessario ricordare che secondo quanto affermato dalla costante giurisprudenza amministrativa e ribadito da questa stessa Autorità in altre sue precedenti pronunce deve trattarsi di <<un’urgenza qualificata e non generica tale da potersi fondamentalmente ritenere che il rinvio dell’intervento per i tempo necessario all’approvazione del contratto comprometterebbe, con grave pregiudizio dell’interesse pubblico, la tempestività o l’efficacia dell’intervento stesso>> (Corte conti, sez. contr., 23 gennaio1986, n, 1625).

Conseguentemente non integrano gli estremi della urgenza di cui all’art. 129 del Presidente della Repubblica n. 554/1999 quelle circostanze che: 1. Derivano da eventi prevedibili; 2 sono in grado di sopportare senza alcun pregiudizio per l’interesse pubblico i tempi richiesti per la stipulazione o l’approvazione del contratto; 3 sono dirette a sopperire a negligenze proprie dell’amministrazione, quali, ad esempio, l’osservanza di un termine ormai prossimo alla scadenza ed imposto a pena di revoca del relativo finnziamento, ovvero una carente organizzazione, che rende eccessivamente lunghi i tempi per la stipulazione del contratto

b. giurisprudenza

Si riportano:

1. Cass. civ., sez. I, 12/08/10, n. 18644 (Giust. civ. 2010, 12, 2762)

Le norme disciplinanti l'attività di progettazione nell'ambito di un contratto d'appalto di opera pubblica (nella specie, art. 16, 17 e 19 l. 11 febbraio 1994 n. 109, applicabili "ratione temporis", sostanzialmente riprodotti nei vigenti art. 90, 91 e 93 del c.d.. "codice degli appalti" di cui al d.lg. 12 aprile 2006 n. 163), in quanto rispondenti a finalità squisitamente pubblicistiche, sono, in linea di principio, norme imperative ai sensi dell'art. 1418, comma 1, c.c. e non possono conseguentemente essere derogate dai contraenti se non nei casi e nei modi previsti dalle norme medesime. Rientra tra le norme imperative quella che attribuisce all'amministrazione o all'ente aggiudicatore dell'appalto la predisposizione del progetto esecutivo dell'opera pubblica, sulla cui base soltanto si può procedere all'affidamento dei lavori, con la conseguenza che il comune che non abbia adempiuto l'obbligo, nascente da norma di legge inderogabile, di mettere a disposizione dell'appaltatore il progetto esecutivo (comprensivo, in particolare, "dei calcoli esecutivi delle strutture"), norma perciò automaticamente sostituita, ai sensi dell'art. 1339 c.c., alla regola pattizia dichiarata nulla, deve individuarsi come la parte responsabile della risoluzione del contratto d'appalto.

La stessa corte qualifica, per il caso specifico, la norma come inderogabile.

2. Conforme: Lodo arb. 21/05/07, n. 62

 La giurisprudenza, ha costantemente confermato l’indirizzo della dottrina (cfr infra) ribadendo il vincolo della cooperazione della committente, che deve essere tale da consentire all’appaltatore l’esecuzione dell’opera senza remore e senza maggiori oneri fin dalla consegna dei lavori.

c. dottrina -

Gli autori che si sono occupati della materia, in linea di massima, sono concordi nell’affermare che la consegna dei lavori non debba costituire una procedura simbolica o meramente formale, ma deve essere tale da consentire l’inizio ed il completamento dell’opera,.

 E’ evidente che, anche in mancanza di un progetto verificato e validato in modo corretto, i lavori non dovrebbero essere neanche affidati ed iniziati.

3. Importanza ed effetti di quanto esposto

Si osserva:

a. si è ritenuto, per l’obiettivo dello studio, di limitare i richiami al 1° impianto, sia perché molto risalente nel tempo ed anche se alcuni istituti come le operazioni preliminari alla consegna, o i lavori in economia o altri contenuti nel regolamento n. 350/1895 meritavano attenzione;

b. sono stati limitati i richiami al 4° impianto, in quanto a chi scrive non è noto se e quando il relativo regolamento sarà completato, coordinato con il D.lgs. n. 50/2016 ed, eventualmente, integrato con un c.g.a.

Dall’esame generale del materiale disponibile, si è tratta la convinzione che, per cercare di raggiungere l’obiettivo ipotizzato nella premessa (limitare il contenzioso e le spese nella realizzazione delle opere pubbliche) era ed è indispensabile approfondire l’aspetto progettuale. A quest’ultimo, peraltro, il legislatore ha prestato particolare attenzione, fra l’altro, mediante i tre livelli della progettazione ed il conseguente contenuto delle relative declaratorie.

Dai risultati riportati nel paragr. 1, possono riscontrarsi le caratteristiche del progetto esecutivo, che il legislatore ha predisposto e degli accertamenti da effettuare prima che venga bandita la gara per l’affidamento dell’esecuzione dell’opera e/o da predisporre prima dell’inizio dei lavori (es.: cronoprogramma ex art. 45, c. 10, del D.P.R, n. 554/1999).

In sintesi, risulta che:

1. può essere eseguito soltanto il progetto esecutivo salvo deroghe specifiche;
2. il progetto esecutivo:

1. deve essere predisposto dalla committente, salvo deroghe individuate e precisate dalle norme;
2. devono essere acquisite tutte le approvazioni, nulla osta, autorizzazioni di legge, ecc;
3. deve essere assicurata l’immediata cantierabilità del progetto (D.P.R. 554/99, art.47, c. 2 lett. l).
   Nel D.P.R. n. 207/2010, l’espressione ‘immediata cantierabilità’ non figura espressamente’, ma risulta con chiarezza dal contenuto dell’art. 53, c. 2 lett. ‘i’, che prescrive l’acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge previste per il livello di progettazione
4. devono essere verificate le condizioni riportate nell’art. 106, c. 3, in merito all’accertamento relativo al permanere delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori. In mancanza del suddetto requisito (ibidem) non deve procedersi alla stipula del contratto ed alla consegna dei lavori.
5. per l’esecutività del progetto, è bene tenere presente che:
   • la predisposizione anche dei dettagli delle strutture e degli impianti, è una prescrizione normativa cogente, che deve essere rigorosamente rispettata e non è soggetta ad alcuna interpretazione;
   • gli enti che devono rilasciare autorizzazioni, relative ad aspetti urbanistici e/o architettonici e/o ad interferenze e/o a servizi, anche aerei o nel sottosuolo, e/o riguardanti strutture o impianti, ecc potrebbero richiedere modifiche o integrazioni al progetto loro trasmesso per il nulla osta richiesto, con conseguenti maggiori spese e che, se non rispettate, comportano sistematicamente ritardi nell’esecuzione dell’opera e contenzioso con l’esecutore;
   • se nei terreni, nei quali devono essere eseguiti i lavori, deve essere effettuata la c.d. bonifica bellica, per la cui esecuzione è necessario l’intervento di un organo terzo specializzato ed autorizzato, non è possibile né iniziare i lavori né predisporre il cronoprogramma, né l’appaltatore può prenotare le forniture dei materiali, né può organizzare i propri lavori, che dipendono da fatto del terzo. Sembra fuori discussione, per l’inevitabile ritardo nell’inizio dei lavori, la responsabilità della committente, che non ha prestato la propria collaborazione (Lodo arb. 28-02-07, n. 127; 03-06-08, n. 68; 19-01-10, n. 3);
   • non devono essere inserite nel progetto esecutivo e conseguentemente in contratto, opere o categorie di lavori, come la bonifica bellica, che dovranno essere eseguite dall’appaltatore (espropriazioni, linee elettriche, condutture, canalizzazioni, ecc, esistenti nei terreni interessati dai futuri lavori) e per le quali non si dispone degli indispensabili nulla osta, autorizzazioni, ecc. e che non consentono l’immediato inizio dei lavori
   • le consegne parziali, anche previste contrattualmente nell’esecuzione di alcuni appalti, non consentono né che l’esecuzione dei lavori possa essere protratta oltre i termini contrattuali (Lodo arb. 27-05-02) né che i lavori possano essere frazionati indefinitamente trasformando l’appaltatore in nudus minister e l’appalto ordinario in altro a regia, concettualmente ed esecutivamente diverso dal primo e che potrebbe consentire all’appaltatore di richiedere, oltre ai danni, anche la risoluzione del contratto.
   • non determina concorso di colpa il fatto che l’appaltatore non abbia eccepito carenze progettuali, in quanto grava sulla committente l’onere della corretta progettazione (Lodo arb. 25-01-12, n° 7);
6. in definitiva, l’area, interessata dai lavori, deve essere libera da persone e cose proprio per consentire l’inizio e la realizzazione dell’opera;
7. è (o dovrebbe essere) evidente che il rinvio alla fase esecutiva di alcuni oneri e/o adempimenti (calcoli, acquisizione di autorizzazioni, nulla osta, ecc), in genere, posti a carico dell’appaltatore, rende la consegna dei lavori soltanto formale e priva di conseguenze concrete, allunga i tempi di esecuzione e di fruizione dell’opera, può comportare maggiori spese e necessità di rifinanziamento, ecc e conseguenti richieste di danni e contenzioso con l’esecutore.
8. I rimedi, predisposti nel tempo, dai tre livelli di progettazione, all’istituzione della figura del responsabile unico del procedimento, alla verifica ed alla validazione dei progetti, anche alla luce delle relazioni annuali dell’Avcp, non sembra che abbiano dato i risultati attesi.

Probabilmente, è necessario percorrere nuove vie o rivalutare forme di affidamento timidamente introdotte nell’ordinamento e, forse, frettolosamente abbandonate senza un severo rodaggio.

Forse, e permane ancora il dubbio, sarebbe sufficiente che i progetti fossero verificati e validati in modo rigoroso e nel più rigido rispetto delle disposizioni normative e non mandando in gara progetti esecutivi, non immediatamente cantierabili, i cui lavori devono essere sospesi in sede di consegna in quanto anche i lavori da eseguire all’inizio potrebbero essere affidati all’appaltatore (cfr retro).

4. Alcune osservazioni

L’evoluzione delle procedure di calcolo dei danni

Un riferimento sulla necessità della concretezza nella valutazione di qualsiasi entità (bene, danno, ecc) è offerto dalla corte costituzionale, la quale, nella sentenza n. 283/1993 riguardante le espropriazioni, precisò che nel relativo procedimento doveva essere evitato che il parametro di calcolo dell’indennità possa risultare astratto e sganciato dalla situazione concreta.

E’ evidente che questo carattere di astrattezza si presenta anche, certamente, tutte le volte che, in materia di lavori pubblici, il risarcimento del danno viene valutato mediante parametri, coefficienti e/o risultati di indagini, che non hanno o potrebbero non avere alcun riferimento con il caso in esame.

E’ opportuno e, forse, necessario rammentare che il risarcimento del danno nell’esecuzione delle opere pubbliche, fino ad alcuni decenni addietro, era calcolato mediante sistemi diversi non sempre supportati da teorie e metodi ortodossi e che erano, quindi, poco condivisibili ed accettabili.

In particolare ed esemplificativamente, erano utilizzati:

1. percentuali astratte di provvedimenti emanati per altri istituti come il d.p.r.s. 7 aprile 1983, n. 30 della regione Sicilia, intestato Approvazione delle nuove tabelle tipo d’incidenza degli elementi di costo delle opere pubbliche, applicabili per il calcolo della revisione dei prezzi, ma non aveva alcuna relazione con il risarcimento del danno;
2. risultati di studi, statistiche, ecc sull’organizzazione o sulla gestione delle imprese di costruzione, o di imprenditori produttori di beni e mezzi, che potevano essere utili per gli scopi perseguiti, ma non applicabili a tutte le imprese diverse per struttura, specializzazione, maestranze, disponibilità di risorse e di attrezzature, ecc;
3. produzione lineare del cantiere o andamento lineare dell’appalto. Tale metodo di calcolo, del quale si riporta un breve cenno per mera conoscenza della procedura e per completezza dell’argomento, era costituito dalla c.d. produzione giornaliera media, ottenuta dal rapporto fra il netto contrattuale ed il termine fissato per l’esecuzione dei lavori.

E’ evidente l’astrattezza anche del metodo suddetto, sia perché si ammetteva che nel cantiere si lavorasse anche nei giorni festivi o di ferie, sia perché era facile aspettarsi rallentamenti o accelerazioni nella produzione dei cantieri per fattori interni (qualità dell’impresa e delle maestranze, ecc) o esterni (disponibilità dei materiali, viabilità, condizioni locali, ecc) ma anche perché non era agevole tenere conto dell’andamento reale dell’appalto e, quindi, delle varianti e dei relativi termini suppletivi, delle proroghe, delle sospensioni e delle riprese dei lavori, ecc.

Fu possibile calcolare in modo più corretto il risarcimento del danno per fatto della committente appena fu introdotto il concetto della perdita di produzione di cantiere, che avvenne solamente a seguito dell’emanazione del secondo impianto normativo e della conseguente disciplina del progetto esecutivo (art. 16, c. 5 della legge n. 109/1994 ed articoli 45, c. 10 e 47/48 del D.P.R. n. 554/1999.
(cfr ultimo comma della premessa.)

Rinuncia a diritti futuri

Per evitare che venissero richiesti maggiori compensi per eventuali rallentamenti o fermi, anche temporanei, dei cantieri, le committenti inserivano (ed inseriscono, talvolta, anche oggi) nei contratti e, talora, anche nel bando di gara, clausole (c.d. di esonero di responsabilità) in forza delle quali, gli appaltatori rinunciavano (e rinunciano) a diritti futuri derivanti da inadempimenti o, comunque, da cause dovute alle committenti stesse.

La rinuncia suddetta è valida se rispetta, fra l’altro, le condizioni, riportate nell’art. 1346 c.c. e ripresi nella massima della sentenza n. 104/1992 pronunciata dalla Cass. civ. a sezioni unite.

Cass. civ., sez. un., 08/01/1992, n. 104: La rinuncia, quale espressione tipica dell'autonomia negoziale privata, può riguardare anche diritti futuri ed eventuali, purché determinati o determinabili nel loro contenuto e nella loro estensione, con il solo limite che non esistano divieti di legge o che non si tratti di diritti indisponibili. Pertanto, in tema di appalto conferito da un ente pubblico, la validità della rinuncia dell'appaltatore all'indennizzo degli oneri derivanti dalla sospensione dei lavori postula, sia nel caso previsto dall'art. 30 del d.P.R. 16 luglio 1962 n. 1063 che nel caso dell'art. 29 dello stesso d.P.R., l'accertamento che al momento della rinuncia fosse prevedibile il tempo della sospensione e, in relazione a tale elemento, fosse determinabile (attraverso la previsione della misura dell'indennizzo) il contenuto e l'estensione del diritto rinunciato, senza che in ordine al problema della validità di detta rinuncia possa incidere il potenziale esercizio della facoltà del creditore di richiedere lo scioglimento del contratto.

5. Il conclusioni

Visto quanto precede, si osserva:

1. occorre dare atto che il legislatore, fin dall’origine, ha soffermato la propria attenzione sulla predisposizione dei progetti introducendo i tre livelli di progettazione e le relative declaratorie oltre alle verifiche, validazioni, approvazioni ed ai controlli nelle varie fasi e, con particolare cura, per il progetto esecutivo;
2. anche nella fase precontrattuale e prima della gara, dovevano essere predisposte dalla D.L attestazioni, dichiarazioni, accertamenti, ecc, individuati nel paragr. 1 ma non riportati per economia espositiva;
3. pareri in merito di alcuni organi o strutture esterne (paragr. 2: Avcp, giurisprudenza, dottrina);
4. qualora non siano rispettate le norme di progettazione, in particolare del progetto esecutivo, quest’ultimo non potrebbe essere verificato, validato, approvato e mandato in gara;
5. lo scopo di tutti gli accertamenti era (ed è) quello di ottenere alla fine un progetto, dotato di immediata cantierabilità, che consenta la celere consegna e l’inizio dei lavori. Non possono, in definitiva, essere inseriti nel contratto oneri ed obblighi a carico dell’appaltatore, che, normativamente, siano di competenza della committente (paragr. 3).
6. poiché l’area, interessata dai lavori, deve essere libera da persone e cose proprio per consentire l’inizio delle lavorazioni, all’appaltatore, non possono essere affidati l’espropriazione delle aree necessarie, la bonifica bellica, o altri nulla osta (urbanistica, impianti, strutture, ecc), la cui mancanza, limita o inibisce, addirittura, le lavorazioni nel cantiere;
7. il conseguente fermo delle lavorazioni costituisce mancanza di cooperazione o di collaborazione della committente, che sarà costretta al conseguente risarcimento del danno e, nella migliore delle ipotesi, alla correlata ritardata fruizione dell’opera;
8. anche le clausole di esonero di responsabilità (art. 1229 c.c.) oppure di rinuncia a diritti futuri (paragr. 4 - Cass. civ., sez. un., 08/01/1992, n. 104), inserite dalle committenti nel contratto oppure nel bando di gara, che è l’escamotage per evitare maggiori spese, dovrebbero essere valutate con attenzione, in quanto non sempre è possibile rispettare le condizioni per la loro applicazione.

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