Project financing e soccorso istruttorio: il TAR dice di no

In caso di project financing, un'amministrazione non è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, men che meno nel caso di un progetto carente dei contenuti sostanziali. Lo conferma il TAR Sicilia, con la sentenza n. 933/2022 inerente il ricorso presentato contro un'Autorità portuale che aveva annullato un avviso pubblico di manifestazione di interesse.

Soccorso istruttorio nel project financing: la sentenza del TAR

Secondo la società ricorrente, l'annullamento non faceva venir meno l’onere per l’Autorità di procedere con l’istruzione e valutazione della proposta ad iniziativa privata di progetto di finanza, mentre l’Amministrazione sosteneva che comunque la proposta non era meritevole di accoglimento perché mancante di un progetto di fattibilità tecnica ed economica ai sensi dell'art. 183, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

Project financing: pubblico interesse e procedura di gara

Il punto della vicenda è proprio questo: il provvedimento con il quale l’Autorità Portuale ha ritenuto non meritevole di accoglimento la proposta di project financing è legittimo oppure no?

Come spiega il TAR, la procedura di project financing - prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della legge 11 febbraio 1994, n. 109, successivamente dagli artt. 153 e ss. del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e, quindi, dall’art. 183 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 - individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale:

• la prima di selezione del progetto di pubblico interesse;
• la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione.

In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto che la fase preliminare di individuazione del promotore è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, perchè essa non riguarda la scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma la valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore.

Quindi il primo segmento procedimentale del project financing si connota non già in termini di concorsualità; in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, nominando come “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’ente.

La presentazione del project financing mira a intercettare i desiderata dell’ente pubblico che ne è destinatario, con l'obiettivo prima di recepirla negli strumenti programmatori dell’ente e poi di realizzarla: nel caso in esame, i desiderata dell’amministrazione erano stati esplicitati nell’avviso esplorativo, poi annullato.

Soccorso istruttorio e project financing

Nello studio di fattibilità presentato, la parte ricorrente non si è soffermata sui lavori ritenuti “necessari” dall'ente, o meglio, si è esplicitata la volontà di realizzarli ma non si è allegato alcun progetto. La norma prevede invece che sia presente nella proposta e l’Amministrazione è tenuta a valutarlo.

Queste carenze non erano colmabili con il soccorso istruttorio: nel project financing infatti l’amministrazione non ha alcun obbligo di attivare il soccorso istruttorio nel senso tradizionale inteso. Tale obbligo per altro non può farsi derivare dall’art. 183 del Codice dei contratti pubblici: in particolare la norma, al comma 15, rimette alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto, facendo riferimento alle modifiche da apportare a un progetto contenutisticamente definito, quando invece in questo caso si tratta di completare un progetto carente di opere “importanti”.

L’Amministrazione, in questa fase speciale, non ha il dovere ma ha piuttosto il potere di disporre integrazioni istruttorie e tale potere non può ritenersi illimitato. Il potere di integrazione non si può applicare a una proposta carente degli elementi minimi, che consenta di valutarla sotto il profilo della rispondenza al pubblico interesse: non si tratterebbe di perfezionamento documentale di una proposta già completa nei suoi elementi essenziali, ma di presentazione di una proposta ex novo.

Valutazione di un interesse pubblico è fase prodromica alla gara

Va ribadito che nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati ma fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore, ove assume prevalenza l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo.

Si tratta di una fase prodromica con cui non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest’ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa.

Ne consegue che, nello specifico contesto del project financing, l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente all’attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell’amministrazione che non la ritenga, come nel caso, meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità della comunicazione con cui il progetto è stato valutato negativamente.

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