Proroga tecnica contratti pubblici: quando è ammessa

Proroga tecnica di un contratto pubblico: esistono casi in cui essa è considerata legittima? Lo spiega il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6955/2021, riguardante la fornitura quinquennale di un servizio a una Pubblica Amministrazione, prorogata più volte dopo la scadenza e per questo ritenuta illegittima dal TAR Lombardia, Sezione Prima, con la sentenza n. 2450/2020.

Proroga tecnica appalto: la sentenza del Consiglio di Stato

Nel caso in esame, un’Amministrazione Comunale aveva affidato, tramite adesione alla convenzione Consip, la fornitura quinquennale di un servizio, prorogando poi il contratto con la stessa azienda più volte, a partire dal 2019 fino al 2021. Nel frattempo, nel 2020, una nuova azienda è risultata aggiudicataria del servizio, ma il Comune ha comunque disposto un’ulteriore proroga del contratto a favore dell’azienda “uscente”, salva l’eventuale ulteriore estensione, qualora si fosse frattanto dato seguito alla proposta di project financing che aveva avanzato.

Da qui il ricorso al TAR da parte dell’azienda subentrante: il Tribunale Amministrativo, nonostante abbia considerato inammissibile il ricorso sulle prime tre proroghe, ha dichiarato illegittima la quarta, motivata come “proroga tecnica”, con effetto retroattivo sulle prime altre perché presupposto storico dell’esistenza dell’ultima.

Requisiti per la proroga tecnica del contratto

L’azienda “uscente” ha quindi proposto appello al Consiglio di Stato, lamentando in particolare il fatto che il giudice di primo grado non avrebbe riconosciuto la peculiarità dell’ultima proroga tecnica disposta, dichiarandola peraltro come insussistente.

Al riguardo, Palazzo Spada ha ricordato che, come previsto dall’art. 106, comma 11 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti Pubblici) «La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente»). La norma prefigura quindi un’ipotesi eccezionale, applicabile in casi straordinari, e comunque per quanto strettamente necessario alla finalizzazione di un nuovo affidamento.

In questo caso, non è stata rilevata la presenza di una situazione eccezionale idonea a giustificare la proroga tecnica, in quanto meramente reiterativa e in gran pare riproduttiva delle precedenti: quindi l’assegnazione senza procedura selettiva dissimula un illegittimo affidamento diretto.

In particolare, il Consiglio ha ribadito che è da ritenere corretta anche la valutazione del giudice di primo grado in ordine alla non applicabilità alla fattispecie dall’art. 6, comma 2, lett. b), all. II al d.lgs. n. 115 del 2008 («qualora nel corso di vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l’esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite dal presente decreto»): la disposizione, oltre al fatto di avere natura conformativa del contenuto dei contratti, non deroga infatti al generale divieto di proroga.

Proroga è ammessa solo in casi eccezionali

L'eccezionalità della proroga tecnica è un principio consolidato nel nostro ordinamento, già presente nel precedente Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo n. 163/2006: nell’ambito dei contratti pubblici, per cui “il ricorso alla proroga tecnica costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”.

Questi presupposti non sono riscontrabili nel caso in esame: la proroga infatti è stata disposta a fronte della necessità di una valutazione comparativa fra diverse modalità di affidamento del servizio su cui il Comune avrebbe già potuto esprimersi, per cui risulta ingiustificata.

L’appello è stato quindi respinto, confermando la sentenza di primo grado.

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