Requisiti aggiudicataria e subappalto necessario: le condizioni

Subappalto necessario: è un istituto sempre consentito o può portare ad esclusione dalla gara? Sul merito ha risposto il Tar Calabria, Sez. Reggio Calabria, con la sentenza n. 878/2021, inerente il ricorso per l'annullamento dell'aggiudicazione di una gara per mancanza dei requisiti dell’aggiudicataria.

Subappalto necessario e requisiti aggiudicataria: la sentenza del Tar

In particolare, la parte ricorrente ha denunciato che:

•  l’aggiudicataria, in mancanza di una specifica previsione contenuta nel bando, non avrebbe potuto ricorrere al subappalto necessario per sopperire alla pacifica mancanza dei requisiti di idoneità indicati nel disciplinare di gara
• in ogni caso, il subappalto necessario non potrebbe mai riguardare attività che, sono state fatte rientrare dalla stazione appaltante nella categoria prevalente indicata nel bando, per la quale il concorrente dev'essere pienamente qualificato.

Cos’è il subappalto necessario

Nell’affrontare la questione, il TAR ha premesso che il subappalto necessario o qualificante consente di partecipare a gare per l'affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni che prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste.

L’istituto persegue l'obiettivo dell'apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, ed è disciplinato dai primi due commi dell’art. 12 del D.L. n. 47/2014, rimasti validi anche dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).

I due commi, nello specifico prevedono che:

1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell'articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell'allegato A del medesimo decreto con l'acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.

2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:

a) l'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;

b) non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. Resta fermo, ai sensi dell'articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il limite di cui all'articolo 170, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 per le categorie di cui al comma 1 del presente articolo, di importo singolarmente superiore al 15 per cento; si applica l'articolo 92, comma 7, del predetto regolamento".

Dalla lettura della norma emerge la regola generale per cui l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l'eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b), cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che non potendo essere eseguite direttamente dall'affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni.

In sostanza, per la partecipazione alla gara:

• è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili;
• le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria);
• il concorrente deve subappaltare l'esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione;
•  la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare.

Per cui il ricorso è stato respinto, perché le lavorazioni indicate dalla lettera b) dell’art. 12 comma 2 del DL a qualificazione obbligatoria, non potendo essere eseguite direttamente dall'aggiudicatario, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni: il subappalto è un istituto necessario previsto e disciplinato dalla legge, che si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte della lex specialis.

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