Requisiti di partecipazione e di esecuzione: diversa giurisdizione per i contenziosi

Quando la contestazione di un’aggiudicazione non attiene alla conformità dei prodotti offerti alle prescrizioni della lex specialis, ma riguarda la rispondenza tra i prodotti effettivamente forniti in sede di esecuzione del contratto e quelli oggetto dell’offerta risultata aggiudicataria, la competenza è del giudice ordinario e non di quello amministrativo.

Questo perché nella fase esecutiva non si può assegnare alcun rilievo al principio di immodificabilità dell’offerta, destinato a valere fino alla conclusione della fase di scelta del contraente, quale presidio della par condicio tra i concorrenti.

Requisiti OE: la differenza tra partecipazione alla gara ed esecuzione del contratto

A spiegarlo, in una vicenda complessa relativa all’aggiudicazione di un appalto di servizi, è il TAR Puglia con la sentenza del 15 novembre 2024, n. 1183, con la quale in parte ha respinto e in parte ha dichiarato improcedibile il ricorso presentato da un RTI che riteneva illegittimo l’affidamento in quanto l’aggiudicataria non sarebbe stata in possesso dei requisiti richiesti, in particolare non avrebbe potuto svolgere il servizio utilizzando prodotti con le caratteristiche richieste dalla lex specialis.

Sulla questione, spiega il TAR, è necessario in linea generale distinguere tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione, tra i quali ultimi si collocano gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio (quale la conformità ai C.A.M. dei prodotti offerti, come ad esempio nel caso in esame), secondo l’impostazione seguita da unanime giurisprudenza:

• i primi esigibili all’atto di partecipazione alla gara;
• i secondi soltanto all’atto di stipulazione del contratto, quand’anche siano stati considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale, quest’ultima ipotesi ricorrente nella fattispecie.

Questa distinzione è riconducibile all'art. 100 del d.lgs. n. 50/2016, di recepimento della normativa europea (art. 70 della direttiva 2014/24 e art. 87 della direttiva 2014/15), riprodotto nell’art. 113 del d.lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici) e non scalfisce la competenza del giudice amministrativo, venendo in considerazione un’attività comunque svolta dall’Amministrazione in una fase prodromica alla stipula del contratto, in quanto tale caratterizzata dall’esercizio di poteri pubblici.

Contestazioni fase esecutiva: competenza del giudice ordinario

Tuttavia nel caso in esame, la contestazione non attiene alla conformità dei prodotti offerti alle prescrizioni della lex specialis, ma riguarda la rispondenza dei prodotti effettivamente forniti in sede di esecuzione del contratto a quelli oggetto dell’offerta risultata aggiudicataria, beneficiaria del punteggio premiale, assegnato per l’adeguatezza ambientale dei prodotti stessi. Del resto, è stata la stessa parte ricorrente a collocare la sostituzione del fornitore nella fase di esecuzione del contratto.

Si tratta pertanto, di contestazioni relative alla fase esecutiva, nella quale nessun rilievo può essere assegnato al principio di immodificabilità dell’offerta, in quanto –ontologicamente- destinato a valere fino alla conclusione della fase di scelta del contraente, quale presidio della par condicio tra i concorrenti.

Ne deriva, spiega il TAR, su questo punto, l’improcedibilità del ricorso, dato che in questo caso l’accertamento riservato alla fase esecutiva riguarda la sostituzione del fornitore in fase di esecuzione della fornitura. Diversamente, la verifica della conformità delle caratteristiche dei prodotti e del fornitore ai parametri individuati dalla lex specialis per l’attribuzione del punteggio premiale avrebbe dovuto essere condotta prima della stipula del contratto, pena la violazione del già richiamato principio dell’immodificabilità dell’offerta e della par condicio.

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