Requisiti tecnici: nulle le clausole di esclusione in fase di ammissione

Le dichiarazioni degli operatori economici nella domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE costituiscono una prova sufficiente a documentare il possesso dei requisiti dichiarati, dato che la valutazione ai fini dell'ammissione e della partecipazione alla gara viene fatta sulla base di esse. Sono quindi nulle eventuali clausole che richiedano la presentazione insieme alla domanda di partecipazione, a pena di esclusione, della documentazione tecnica attestante il possesso di un requisito di partecipazione.

Requisiti operatore e domanda di partecipazione alla gara: basta l'autocertificazione o il DGUE

La conferma arriva dalla delibera ANAC del 12 ottobre 2022, n. 468, relativa a un parere di precontenzioso richiesto da un operatore economico, escluso da una gara per non avere prodotto, in sede di prequalifica, parte della documentazione riguardante le caratteristiche tecniche del prodotto da utilizzare per il servizio da appaltare, e richiesta, a pena di esclusione, dalla lex specialis di gara.

La Stazione appaltante richiedeva per l’espletamento del servizio l’utilizzo dello stesso prodotto usato negli affidamenti precedenti. L’operatore ha quindi dichiarato nella domanda di partecipazione l’impiego del prodotto e di avere rappresentato, in sede di soccorso istruttorio, l’impossibilità di reperire parte della documentazione tecnica richiesta, in quanto la ditta importatrice aveva stipulato un contratto di avvalimento con un altro concorrente della stessa gara e ciò le impediva di fornire a terzi la suddetta documentazione.

La delibera ANAC

Sulla questione, ANAC ha ricordato che l’art. 83, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità; inoltre l’art. 83, comma 7, rinvia, per l’individuazione dei mezzi di prova, all’art. 86, comma 5, il quale a sua volta prescrive che le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all’Allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture e dei servizi.

Attenzione però: l’art. 83, comma 7, fa salvo quanto previsto in materia di prova documentale preliminare dall'art. 85, comma 1, ovvero che, al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano, come prova documentale preliminare, in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l'operatore economico soddisfa i requisiti di partecipazione, un'autodichiarazione resa dal concorrente, che nella disciplina dell’attuale Codice, in attuazione della direttiva n. 24/2014/UE, confluisce nel DGUE (documento di gara unico europeo).

Quindi, in conformità all’art. 85, le stazioni appaltanti devono accettare, al momento della presentazione delle domande di partecipazione, o delle offerte, il documento di gara unico europeo con cui l’operatore autocertifica il possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale. Non solo: in questo modo è preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di richiedere documenti e certificati comprovanti i requisiti a corredo della domanda o dell’offerta.

Di conseguenza, quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell'ammissione e della partecipazione alla gara, che spetta alla commissione di gara.

Nullità delle clausole di esclusione

Fatta salva la facoltà della stazione appaltante di richiedere in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura (art. 85, comma 5), l’art. 32, comma 7, rinvia la verifica del possesso dei requisiti alla fase successiva all’aggiudicazione, quale condizione integrativa dell’efficacia di quest’ultima. È questo il momento in cui la stazione appaltante controlla le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti rese in sede di presentazione della domanda di partecipazione, tramite l’esame della documentazione prodotta a comprova.

In questo caso la stazione appaltante ha richiesto, a pena di esclusione, la presentazione della documentazione tecnica attestante il possesso del requisito di partecipazione unitamente alla domanda di partecipazione, senza motivare la necessità di anticipare la fase di verifica di tale requisito.

Pertanto la clausola è priva di fondamento ed è riconducibile al divieto di cause di esclusione atipiche e, in quanto tale, è nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione: motivo per cui, a parere di ANAC l’operatore è stato escluso sulla base di una decisione non conforme alla normativa di settore.

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