RTI e cause da esclusione: il Consiglio di Stato sulle gravi violazioni accertate

Nel caso in cui prima della presentazione dell’offerta si verifichi una causa escludente in capo ad una delle componenti, il raggruppamento di imprese deve comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato, oltre che comprovare l’estromissione o la sostituzione con un altro soggetto idoneo, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata o l'impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta.

Esclusione RTI per gravi violazioni di un componente: la sentenza del Consiglio di Stato

Si tratta di importanti principi in materia di cause escludenti automatiche che il Consiglio di Stato ha ribadito con la sentenza del 2 agosto 2024, n. 6944, respingendo il ricorso contro il provvedimento di esclusione di un RTI, per gravi violazioni fiscali definitivamente accertate riguardanti la mandante.

Secondo il raggruppamento, la SA aveva agito illegittimamente, non avendo permesso la sostituzione della mandante, in violazione quindi dell’art. 97 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei Contratti Pubblici), nonché il principio di proporzionalità e l’art. 63 della direttiva 2014/14/UE, non applicando il meccanismo sostitutivo previsto nell’ipotesi in cui il RTI nel suo complesso abbia INCOLPEVOLMENTE avuto conoscenza della causa di esclusione riguardante una delle sue mandanti soltanto in sede di verifica dei requisiti”.

Una tesi che non ha convinto Palazzo Spada, che ha ricordato che la causa escludente riscontrata è una causa escludente automatica per violazione fiscale grave definitivamente accertata, che si è perfezionata a carico della mandante prima del termine di presentazione dell’offerta, mancando così ab origine un requisito di ordine generale.

Esclusione RTI o eventuale sostituzione del componente: le previsioni del Codice dei Contratti

Sul punto i giudici d'appello hanno sottolineato  che l’art. 97 del d. lgs. n. 36/2023 (Codice Appalti) ammette infatti, a certe condizioni, che il raggruppamento possa sostituire o estromettere i propri componenti, nella prospettiva comunque dell’unitarietà e dell’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”, così il comma 2).

Si tratta di una modalità di superamento della regola generale, dettata dall’art. 96 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.

L’art. 97 è volto all’attuazione dell’art. 63 par. 1 comma 2 della direttiva n. 2014/24/UE, in base al quale l’Amministrazione:

• “impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”;
• “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

In particolare, il comma 1 dell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 (che ne costituisce l’attuazione) prevede che “il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

• a)  in sede di presentazione dell'offerta:
  • 1)  ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
  • 2)  ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data;​
• b)  ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta”.

Il successivo comma 2 dispone che “se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”.

Le misure prese sono valutate dalla stazione appaltante e “se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto” mentre “Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata” (sempre il comma 2).

Causa escludente prima della presentazione dell'offerta: i possibili rimedi

Pertanto nel caso, come quello di specie, in cui la causa escludente si verifichi “prima della presentazione dell'offerta”, e risulti quindi integrata la fattispecie di cui alla lett. a del comma 1 dell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, il raggruppamento è tenuto a comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta:

• la causa escludente e il soggetto che ne è interessato (n. 1);
• a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata, o l'impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (n. 2).

In questo caso il raggruppamento non ha comunicato la causa escludente in sede di presentazione delle offerte e non ha comunicato il motivo dell’impossibilità di farvi fronte prima di detta presentazione.

La dichiarazione di non conoscenza della situazione non è infatti di per sé sola sufficiente per supportare la declaratoria di illegittimità della decisione di ritirare l’aggiudicazione disposta a favore del raggruppamento avente come mandataria la stessa società neppure considerando le pronunce della Corte di giustizia richiamate dall’appellante.

In sede di preparazione dell’offerta l’appellante ha fatto esclusivo affidamento sulla dichiarazione della mandante, senza richiedere alcun elemento a comprova.

Tuttavia, in base a quanto di seguito considerato, si presume che il raggruppamento conosca la situazione dei propri componenti e quindi presenti una domanda di partecipazione che tenga conto della situazione di ciascuno.

La natura giuridica del raggruppamento e l'unitarietà dell'offerta

Inoltre il Consiglio ha sottolineato come il raggruppamento, pur composto da varie soggettività giuridiche, presenta infatti un’offerta unitaria, con la conseguenza che la stazione appaltante si interfaccia con un’unica realtà giuridica e che il raggruppamento nel suo insieme si assume la responsabilità dell’offerta presentata, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso, che hanno ritenuto di non partecipare singolarmente ma di presentare un’offerta unica insieme ad altre soggettività giuridiche.

La disciplina dei raggruppamenti d’impresa in materia di contratti pubblici è infatti finalizzata a consentire, attraverso il cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell’unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante.

Il raggruppamento non può, frattanto che beneficia dell’opportunità imprenditoriale dell’istituto, sconfessarne la portata, non assumendosi la responsabilità della scelta unitaria effettuata: chi beneficia di un’opportunità ne sopporta anche le conseguenze, a meno che il legislatore non preveda diversamente. Del resto, i rapporti interni fra i componenti del raggruppamento si muovono in ambito privatistico e in quell’ambito ricevono tutela.

Si può quindi affermare che si presume che il raggruppamento conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali.

Esclusione RTI è legittima se la sostituzione componente non è tempestiva

La disciplina nazionale, nello stabilire che l’operatore economico conosce (è tenuto a conoscere) le cause di esclusione che lo riguardano, sicché va escluso se alla data di scadenza del bando vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate, senza ammettere scusanti per i componenti del raggruppamento che ignoravano una causa di esclusione di uno dei componenti, appare pertanto del tutto ragionevole e pienamente conforme al diritto europeo. Né essa crea alcuna discriminazione dato che si applica anche agli operatori economici nazionali.

Inoltre nella relazione di accompagnamento all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 si legge che la facoltà di sostituire o estromettere l’operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano prima della gara “per le quali l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti”.

Il contemperamento effettuato dal legislatore del 2023 offre la possibilità al raggruppamento di partecipare alla gara pur in presenza di un componente interessato da una causa escludente. In questo modo, si rispetta, da un lato, la par condicio, che richiede ai partecipanti di essere in possesso dei requisiti alla data di presentazione dell’offerta; dall’altro lato, assicura le esigenze pubbliche di finalizzazione della gara all’esecuzione della commessa attraverso una procedimentalizzazione della sequenza del subprocedimento rimediale che garantisca il rispetto della tempistica dell’affidamento della commessa e dell’esecuzione della stessa in tempi compatibili con i programmi pubblici, nel rispetto del principio del risultato. E ciò ancor più laddove si tratta di appalti coinvolgenti fondi erogati dal PNRR, come nel caso di specie.

Conclude quindi il Consiglio:

• la stazione appaltante non può essere rimproverata per avere applicato la disciplina contenuta nell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 senza valorizzare l’asserita ignoranza del raggruppamento in merito alle violazioni fiscali compiute;
• il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione è motivato, in ragione dell’intempestività (rispetto alla presentazione dell’offerta) della declaratoria di sussistenza della causa escludente e del rimedio sostitutivo adottato. Eventuali ulteriori ragioni del provvedimento, non risultano di per sé determinanti in quanto costituiscono al più ragioni ulteriori a supporto della decisione.

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