Sanatoria edilizia 2023: permesso di costruire vs SCIA

Per comprendere al meglio le possibilità di sanatoria di una "difformità edilizia" è necessario tratteggiare i confini che separano un abuso di tipo formale da uno sostanziale.

Sanatoria edilizia 2023: le possibilità del T.U. edilizia

La normativa edilizia (il d.P.R. n. 380 del 2001) non riporta mai una esplicita differenza tra le due tipologie di abuso, ma dopo 3 condoni edilizi (Legge 28 febbraio 1985, n. 47, Legge 23 dicembre 1994, n. 724 e Legge 24 novembre 2003, n. 326) e un'infinità di interventi della giustizia di ogni ordine e grado, è possibile suddividere gli interventi edilizi:

• che sarebbe stato possibile realizzare con un titolo edilizio (permesso di costruire e segnalazione certificata di inizio attività, SCIA);
• gli interventi che in contrasto con la normativa edilizia.

Mentre i primi possono essere regolarizzati (ma solo a determinate condizioni), per i secondi è decisamente più complicato giungere ad una forma di sanatoria edilizia.

Interventi in CILA

Prima ancora di parlare di abusi formali, è necessario ricordare che un abuso è tale se e solo se è un intervento che avrebbe richiesto di un permesso di costruire o una SCIA. Tutti gli interventi che accedono ad un altro regime amministrativo (la comunicazione di inizio lavori asseverata o CILA) non possono essere considerati "abusi".

L'art. 6-bis del T.U. edilizia, introdotto dall'art. 3 del d.lgs. n. 222 del 2016 (c.d. Decreto SCIA), dispone che tutti gli interventi che non è possibile ricondurre nell'elenco di cui:

• all'art. 6 (edilizia libera)
• all'art. 10 (permesso di costruire);
• all'art. 22 (SCIA);

sono realizzabili previa comunicazione di inizio lavori asseverata da un tecnico, conosciuta con l'acronimo (CILA). È chiaro (e lo prevede l'art. 6-bis stesso) che l'intervento dovrà comunque rispettare le prescrizioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente, e comunque nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia e, in particolare, delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all'efficienza energetica, di tutela dal rischio idrogeologico, nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio.

Nel caso in cui questi interventi fossero realizzati in assenza di CILA non è possibile parlare di abuso edilizio perché la normativa consente la regolarizzazione:

• a fine lavori;
• in corso d'opera.

Nel primo caso si fa una CILA tardiva e si paga una sanzione pecuniaria di 1.000 euro. Nel secondo la sanzione è ridotta di due terzi se la comunicazione è effettuata spontaneamente quando l'intervento è in corso di esecuzione.

Abuso formale e permesso di costruire in sanatoria

A questo punto è possibile parlare degli abusi "formali". In questo caso la normativa edilizia dedica due articoli alle possibilità di sanatoria:

• l'art. 36 - accertamento di conformità;
• l'art. 37 - interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività e accertamento di conformità.

Nel primo caso stiamo parlando di interventi realizzati:

• in assenza di permesso di costruire o in difformità da esso;
• in assenza di SCIA alternativa a permesso di costruire o in difformità da essa.

Per questa tipologia di intervento, entro:

• l'acquisizione gratuita a patrimonio comunale (art. 31, comma 3) per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali;
• il termine fissato dall'ordinanza di demolizione (art. 34, comma 1) per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire;
• l’irrogazione delle sanzioni amministrative;

il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (doppia conformità).

Il rilascio del permesso di costruire in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'art. 16 (Contributo per il rilascio del permesso di costruire). Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l'oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.

Come scritto, l'istanza per ottenere il permesso di costruire in sanatoria è presentata dal privato alla pubblica amministrazione. A tale richiesta il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata. Si tratta, dunque, di un silenzio-rifiuto.

Abuso formale e SCIA in sanatoria

Nel caso di interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività, l'art. 37 del d.P.R. n. 380/2001 consente l'accertamento di conformità a seguito della presentazione di SCIA in sanatoria. Anche in questo caso, l'intervento dovrà risultare conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento, sia al momento della presentazione della domanda. Diversamente dal permesso di costruire in sanatoria, il responsabile dell’abuso o il proprietario dell’immobile possono ottenere la sanatoria dell’intervento versando la somma, non superiore a 5.164 euro e non inferiore a 516 euro, stabilita dal responsabile del procedimento in relazione all’aumento di valore dell’immobile valutato dall’agenzia del territorio.

Sulla SCIA in sanatoria recentemente si è discusso tanto sul valore del silenzio della pubblica amministrazione. Diversamente dall'art. 36, il successivo 37 non dispone nulla sulle tempistiche di risposta. Questo in realtà perché trattandosi di segnalazione certificata di inizio attività non dovrebbe essere una "risposta" da parte dell'ufficio competente ma solo una quantificazione della sanzione amministrativa.

Solo a seguito del pagamento della somma prevista (...non superiore a 5.164 euro e non inferiore a 516 euro, stabilita dal responsabile del procedimento in relazione all’aumento di valore dell’immobile valutato dall’agenzia del territorio) è possibile considerare "consolidata" ed effettiva la SCIA in sanatoria.

Non essendo state previste delle tempistiche, però, si sono formati tre orientamenti diversi di cui ha parlato recentemente la sentenza del Consiglio di Stato 1 marzo 2023, n. 2192:

• un primo orientamento considera il silenzio sull'istanza di sanatoria di cui agli art. 37 al pari di quello dell'art. 36, con la conseguenza di un silenzio-rigetto;
• un secondo qualifica il silenzio sulla SCIA in sanatoria come assenso;
• un terzo orientamento ritiene che il procedimento può ritenersi favorevolmente concluso per il privato solo allorquando vi sia un provvedimento espresso dell'amministrazione procedente, pena la sussistenza di un'ipotesi di silenzio inadempimento.

Personalmente sono per un "quarto" orientamento. La norma è scritta male e prevede comunque il pagamento di una sanzione che dovrebbe essere determinata dalla pubblica amministrazione.

Sul tema occorre ricordare l'art. 19 della Legge n. 241/1990 per la quale:

1. la SCIA sostituisce ogni "atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi", "con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria";
2. l'intervento dell'amministrazione competente è previsto in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti entro un termine di 30 giorni per la SCIA edilizia (decorso tale termine non si tratta di silenzio-assenso, né di silenzio-rifiuto, né di silenzio inadempimento);
3. nel caso di dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni false a corredo della SCIA è prevista la reclusione da uno a tre anni.

Fatta questa premessa, come detto, la SCIA edilizia consolida i suoi effetti a seguito della sanzione ed è su questa che si dovrebbero prevedere delle tempistiche di risposta da parte della pubblica amministrazione, sforati i quali è possibile parlare di silenzio-inadempimento.

Gli abusi "sostanziali"

Per quanto riguarda gli interventi in contrasto con la normativa edilizia e urbanistica, con gli strumenti urbanistici, i regolamenti edilizi o la normativa tecnica di settore, in questo caso di parla di abusi "sostanziali" in cui "teoricamente" l'unica strada percorribile è la demolizione e il ripristino dello stato legittimo desumibile dall'ultimo titolo edilizio.

Ho scritto "teoricamente" perché il T.U. edilizia prevede la cosiddetta "fiscalizzazione dell'abuso", una scelta operata dalla pubblica amministrazione nel caso in cui l'abuso non può essere rimosso senza pregiudizio per la parte conforme. Di fiscalizzazione dell'abuso se ne parla in 3 diversi articoli del d.P.R. n. 380/2001:

• l'art. 33, comma 2 - interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità;
• l'art. 34, comma 2 - interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire;
• l'art. 38, commi 1 e 2 - interventi eseguiti in base a permesso annullato.

Come già scritto, la scelta di irrogare una sanzione alternativa alla demolizione compete, sulla base di motivato accertamento, al dirigente o al responsabile dell’ufficio. Di fatto, la norma non riserva al privato la scelta tra sanzione demolitoria e pecuniaria, ma correla l’irrogazione della seconda al dato oggettivo del pregiudizio arrecato dalla demolizione parziale alla parte di edificio eseguita in conformità.

Esiste, però, una profonda differenza tra i tre articoli del T.U. edilizia:

• l'art. 38, comma 2 prevede che l'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria e quindi l’abuso viene sanato;
• nei casi previsti dagli articoli 33 e 34 invece l'abuso diventa "tollerato" ma di fatto l'immobile non acquisisce uno stato legittimo.

La fiscalizzazione dell'abuso non è utilizzabile nel caso di interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali. In questo caso, come disposto all'art. 31 del Testo Unico Edilizia, la demolizione e remissione in pristino non sono evitabili.

Tolleranze costruttive

Per ultimo vale la pena ricordare l'art. 34-bis (Tolleranze costruttive) del d.P.R. n. 380/2001, introdotto dall'art. 10, comma 1, lettera p), del Decreto Legge n. 76/2020 (Decreto Semplificazioni). È stato stabilito che:

"Il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari non costituisce violazione edilizia se contenuto entro il limite del 2 per cento delle misure previste nel titolo abilitativo".

Si tratta di tolleranze "costruttive" che riguardano la realizzazione di interventi che richiedono prescrizioni di natura tecnica: la dimensione di una finestra, la superficie calpestabile, l'altezza, la cubatura,...Eventuali differenze dimensionali dell'ordine del 2% non sono neanche considerate difformità edilizie e per questo non sono dichiarate dal tecnico ai fini dell’attestazione dello stato legittimo degli immobili, nella modulistica relativa a nuove istanze, comunicazioni e segnalazioni edilizie.

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